第三章 签订劳动合同时的风险

一、不签订书面劳动合同的风险

【实务指导】

（一）不签订书面劳动合同可能产生的法律后果

1.所谓“二倍工资”，即不签订劳动合同的二倍工资差额，理解该概念需要注意：

（1）二倍工资的起算点为用工之日起的第二个月；

（2）二倍工资起算点与试用期无关，试用期也需要签订劳动合同；

（3）二倍工资最多赔偿11个月（不包括不签订无固定期限劳动合同的二倍工资）；

（4）二倍工资不属于劳动报酬，所以严格适用诉讼时效；

（5）二倍工资的计算基数，各地有不同的标准，有些地方明确不包括加班费、年终奖等其他工资收入。

2.不签订书面劳动合同，视为签订无固定期限劳动合同

此情形下，用人单位失去了劳动合同期满终止劳动合同的权利，即使后来签订了一次固定期限的劳动合同，但仍认定合同期满后应签订无固定期限的劳动合同，而非合同期满用人单位可终止劳动合同。

3.不签订书面劳动合同，用人单位无法约定试用期

未签订劳动合同，也就无法在劳动合同中约定试用期。如果劳动者不符合单位的录用要求，也就不能以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同关系。而解聘试用期内的劳动者，难度是要远远低于解聘非试用期内员工的。

4.员工拒绝签订劳动合同，用人单位可单方终止劳动关系。但用人单位在劳动者入职一个月后才单方终止的，需承担较大的法律责任。

如果在劳动者入职起一个月内，用人单位书面通知后劳动者仍不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位书面通知劳动者终止劳动关系，就无需支付经济补偿金及二倍工资。如果劳动者入职已超过一个月，用人单位再通知终止劳动关系，则需支付经济补偿金及二倍工资。

（二）员工未签订或拒绝签订书面劳动合同的防范建议

实践中，劳动者出于各种原因，在劳动关系存续期间，拒绝与用人单位签订劳动合同。在这种情况下，一旦劳资双方发生劳动争议，劳动者往往会提起二倍工资诉求，而这种二倍工资的诉求，一般都数额巨大，而且大都可以获支持。对此，看似对用人单位而言不公平、不合理，明明是劳动者故意不签订劳动合同，甚至有的单位还提供了劳动者拒绝签订劳动合同的声明，但即便如此，用人单位仍然无法避免二倍工资的法律责任。

该情形下其法律后果基本与单位拒绝签订劳动合同的法律后果一致，如下规则需明确：

1.双方未签订劳动合同，即使用人单位证明系员工拒签，用人单位也不能避免承担二倍工资的法律责任（也有一些地方有例外的规定）；

2.即使员工申请不签订劳动合同，用人单位也不能避免承担二倍工资的法律责任；

3.即使员工明确拒绝签订书面劳动合同，也不宜立即终止劳动关系，需先“书面”通知签订，员工拒绝签订后，才能“书面”通知终止劳动关系，上述通知及解除通知，均需采用“书面”形式。如果没有经过上述程序，用人单位可能被认定为违法终止；

4.员工拒签劳动合同，用人单位必须在入职起一个月内终止，否则，仍然面临支付二倍工资及经济补偿金的风险。

【参考案例】

案例一：试用期不与劳动者签订劳动合同，用人单位是否需要承担二倍工资的责任？

◆基本案情

马某于2015年6月15日进入新天豪公司工作，双方未签订书面劳动合同，某公司未为马某缴纳社会保险费。2015年11月19日，马某以某公司未为其缴纳社会保险费、未签订书面劳动合同为由以书面邮寄形式向某公司提出离职，某公司于2015年11月21日签收。后马某诉至法院，要求某公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额。某公司主张在试用期内可以不签订书面劳动合同 ，请求判令免除未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

法院认为某公司未与马某签订书面劳动合同，应当按照法律规定支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

用人单位和劳动者建立劳动关系，依法应当签订书面的劳动合同。是否存在试用期并不是签订书面劳动合同与否的前提条件，某公司认为有试用期就可以不签订书面劳动合同的主张于法无据，法院不予支持。

案例二：未签订书面劳动合同，在已形成无固定期限劳动合同关系的情况下再签订书面固定期限劳动合同，用人单位能否在该劳动合同期满时单方终止劳动关系？

◆基本案情

2009年7月1日，孙某入职北京某建筑有限公司工作，担任资料管理员。直到2016年4月25日，双方才签订书面劳动合同，约定合同期限自2016年4月1日起至2016年12月20日止，岗位为文员。2016年12月2日，建筑公司向孙某送达了劳动合同不续签通知书。2016年12月20日，建筑公司与孙某双方的劳动合同到期终止。故孙某向法院起诉请求：判令建筑公司支付孙某违法终止劳动合同赔偿金87000元。

法院认为，建筑公司在未征得孙某意见的前提下，单方面于2016年12月2日向孙某送达劳动合同不续签通知书，构成违法终止劳动合同，应支付违法终止劳动合同赔偿金。

建筑公司是在与孙某已形成无固定期限劳动合同关系的情况下，又与孙某签订了书面固定期限劳动合同，建筑公司不得在该固定期限劳动合同到期后，单方终止与孙某的劳动关系。此时的孙某有权选择与建筑公司签订固定期限或无固定期限劳动合同，建筑公司根据孙某的选择负有强制缔约的义务。具体理由分别论述如下：

首先，从当然解释的角度看。根据《劳动合同法》第十四条第三款，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。同时依据该法第十四条第二款第（三）项之规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。问题在于，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同而视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同后，用人单位又与劳动者签订固定期限劳动合同，该固定期限劳动合同到期后劳动者是否有权依据上述法律规定选择与用人单位签订无固定期限劳动合同？对此本院认为，结合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规范意旨，依当然解释的解释方法，劳动者当然有权与用人单位订立无固定期限劳动合同。当然解释，指法律虽无明文规定，但依规范目的衡量，其事实较之法律规定者更有适用理由，而径行适用该法律规定的一种法律解释方法。当然解释之法理依据，系所谓“举重以明轻，举轻以明重”。具体到本案的情形，依据“举轻以明重”，当连续订立二次固定期限劳动合同后，劳动者尚有权选择签订无固定期限劳动合同，且用人单位亦负有根据其选择强制订立该无固定期限劳动合同之义务。那么一次无固定期限劳动合同加上一次固定期限劳动合同后，劳动者更有权选择订立无固定期限劳动合同。本案中，建筑公司与孙某于2009年7月1日建立劳动关系，直至2016年4月25日之前，双方未签订书面劳动合同，故双方依法已形成无固定期限劳动合同关系。2016年4月25日，双方又签订了书面固定期限劳动合同，故双方在2009年7月1日后先后连续形成了无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同关系，孙某当然享有在固定期限劳动合同到期后选择与建筑公司续订劳动合同之权利。

其次，从目的解释的角度看。无固定期限劳动合同，也称没有一定期限或者不定期的劳动合同，不会因期限届满而终止。该类无固定期限劳动合同的立法目的在于实现长期稳定就业，更好地保护劳动者的权益。基于上述原因，《劳动合同法》在无固定期限劳动合同订立上规定了强制续签制度，即在尊重劳动者选择的前提下，在符合一定法定条件下，用人单位负有强制续签劳动合同的义务，《劳动合同法》第十四条第二款、第三款即其具体体现。用人单位与劳动者因未签订书面劳动合同而被视为双方形成无固定期限劳动合同关系后，用人单位又与劳动者签订固定期限劳动合同，对该固定期限劳动合同如果双方意思表示一致，可以认定其合法有效。但该固定期限劳动合同的签订是否意味着劳动者丧失了因此前双方形成无固定期限劳动合同在劳动合同终止问题上享有的特定保障？本院认为，劳动者在后续签订的固定期限劳动合同到期后，仍有权选择与用人单位签订固定或无固定期限劳动合同，用人单位对于劳动者的选择负有法定的强制续签的义务。用人单位与劳动者在形成无固定期限劳动合同后又签订固定期限劳动合同的行为，仅能作为双方就该固定期限劳动合同期间内关于权利义务的约定意思表示一致，扩张地推定劳动者放弃该劳动合同到期后续签劳动合同的权利既缺乏事实依据，亦违反《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同相关规定的立法宗旨。

最后，从法律效果看。《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，是对用人单位不签订劳动合同的处罚，旨在督促用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同。建筑公司虽然与孙某只签订过一次书面劳动合同，但根据上述规定，如果认为建筑公司与孙某依法已形成无固定期限劳动合同关系的情况下，仅因之后双方又签订了书面固定劳动合同，故而认定在该固定期限劳动合同到期时建筑公司在不征求孙某意见的情况下即享有单方终止双方劳动合同的权利，则会造成《劳动合同法》第十四条第三款的规范、引导作用的虚化。

综上，建筑公司在未征得孙某意见的前提下单方面于2016年12月2日向孙某送达劳动合同不续签通知书，构成违法终止劳动合同。

案例三：未签订劳动合同，用人单位能否以员工不符合录用条件为由解除劳动关系？

◆基本案情

朱某入职某培训中心，双方未签订劳动合同。朱某入职一个月后，某培训中心以试用期内朱某不符合录用条件为由与其解除劳动关系。朱某认为某培训中心解除行为违法，要求其支付赔偿金。双方发生争议，遂诉至法院。

某培训中心主张，双方约定了两个月的试用期，但朱某对此予以否认。法院认为，双方没有订立劳动合同，无法约定试用期。因试用期的期限的确定与劳动合同期限相关，现双方没有订立劳动合同，故不能适用试用期解雇的相关规定，某培训中心以朱某不符合试用期内录用条件为由解除劳动合同属于违法解除。故判决某培训中心支付对朱某违法解除劳动合同的经济赔偿金。

案例四：员工拒绝签订劳动合同，用人单位是否还需承担二倍工资的责任？

◆基本案情

刘某受雇于安顺某妇科医院，双方未订立书面劳动合同。后刘某向法院起诉，要求安顺某妇科医院支付未签订劳动合同二倍工资差额。

安顺某妇科医院辩称，系刘某拒绝签订，责任在于刘某，故其无需支付刘某二倍工资。

法院认为，在刘某拒签劳动合同的情况下，安顺某妇科医院没有在自用工之日起一个月内书面通知终止劳动关系。

根据《劳动合同法实施条例》第五条的规定，即“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”。自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，如劳动者不愿意与用人单位签订劳动合同，用人单位应终止劳动关系。

安顺某妇科医院未提供签订劳动合同的书面通知送达刘某的相关证据，从其按月发放工资的行为来看也没有终止劳动合同的意向。现刘某请求安顺某妇科医院支付用工期间的双倍工资于法有据，法院予以支持。

【法条链接】

《劳动合同法》第八十二条第一款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法》第十四条第三款 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第三十九条第一款第（一）项 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……

《劳动合同法实施条例》第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

《劳动合同法实施条例》第六条第一款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》 14、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资……（虽然在2008年时，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》曾规定，如果是因为劳动者的原因未签订书面劳动合同的，无需支付二倍工资，但2012年的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》已作相应调整）

上述规定均明确：用人单位签订书面劳动合同的期限是一个月，无论是劳动者的原因还是用人单位的原因，只要超过一个月没有签订劳动合同，用人单位就应当对劳动者支付二倍工资，不存在例外的情形，用人单位当然不能以劳动者拒绝签订劳动合同为由不承担二倍工资的法律责任。对于劳动者拒绝签订合同的情形，法律亦明确规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位经书面通知劳动者可终止与其的劳动关系，并无需支付经济补偿。