二、免除或减轻二倍工资法律责任的事由

【实务指导】

二倍工资属于一种惩罚性的民事赔偿责任，是对用人单位逃避签订劳动合同的经济处罚，目的在于倒逼企业与劳动者签订劳动合同。虽然法律规定了不签订书面劳动合同需承担严重的法律后果，但仍有用人单位未签订书面劳动合同。个别用人单位恶意为之的情况此处不论，当用人单位主观上并无不签订劳动合同之故意，只是由于疏忽大意忘记签订劳动合同或已签订的劳动合同遗失等原因，导致发生了二倍工资的劳动争议，用人单位有哪些免除或减轻责任的抗辩路径呢？

（一）审查二倍工资的诉请是否在时效之内，如果该诉请已超过一年的仲裁时效，则后面均无需再作论证

时效是在所有二倍工资不能获得支持的原因中占比最大的，用人单位在看到二倍工资的请求时，第一时间就应从时效的角度进行分析。

二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬的一种，已广为司法实践所接受，理由如下：

1.劳动报酬请求的仲裁时效起算点与其他请求不同

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”据上述第一款、第四款的规定可知，劳动争议的仲裁时效为一年，但如果是劳动报酬的争议，则不受第一款限制，只要是在离职后的一年内提起都可以。

2.二倍工资不属于劳动报酬，不适用劳动报酬请求的时效起算点

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反本规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的违法行为，劳动合同法规定了一种惩罚性的民事赔偿责任，即应当向劳动者支付二倍的月工资。[1]惩罚性赔偿又叫作惩戒性赔偿，它指的是对受害方的实际损失予以补偿性赔偿之外的赔偿。例如，根据《广东省工资支付条例》第六十二条的规定：“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等……”二倍工资并非以劳动者提供劳动的数量和质量为依据，所以并不属于劳动报酬的一种。

既然二倍工资因不属于劳动报酬的一种，则其受《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的约束，需严格遵守一年诉讼时效的规定，并且不能适用该条第四款关于时效中断的规定。

因此，现时已极少裁判者认为二倍工资的时效应按《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定处理，即“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，一般是从二倍工资发生之日起，即开始计算仲裁时效。但实践中关于时效是否经过的认定，存在如下的不同裁判观点：

（1）将11个月未签订劳动合同的二倍工资责任视为一个整体，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，只要这一整体中的任一天仍未经过仲裁时效，则全部的11个月二倍工资都能被支持；

（2）将11个月二倍工资按月甚至按天拆分计算时效，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，对于超过时效的该部分不再支持。

举例说明，某员工2018年1月入职，至2018年2月，未与单位签订劳动合同。后该员工于2019年9月提出仲裁申请，要求单位支付未签订劳动合同二倍工资差额。

本案中，二倍工资起算点为2018年2月，计发至2018年12月，共11个月。此时，该二倍工资的时效经过的期间为2019年2月至2019年12月。

依据第一个观点，某员工于2019年9月申请仲裁，仍在该二倍工资时效的期间内，其11个月的二倍工资差额请求都能得到支持。

依据第二个观点，某员工于2019年9月申请仲裁，只有2018年10月至12月这三个月的二倍工资仍在时效经过的期间内，故仅支持其3个月的二倍工资差额请求。

各地有一些自己的规定，如广东地区适用第二种裁判观点。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》就明确规定，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。

（二）审查是否存在劳动关系

如二倍工资的请求仍在时效内，则要审查用人单位与劳动者是否存在劳动关系。有无可能存在劳务关系、承揽关系、业务外包等类似是而非的劳动关系情形，区分判断的依据为《关于确立劳动关系有关事项的通知》。但在司法实践中，对于各种复杂的关系模式，该规定过于刚性且不够完善。该规定在2005年发布，而现时的劳动关系或其他关系则复杂得多，再由该规定对于现时涌现的一些新业态的关系进行定性尤显不足。当下争议最多的莫过于网络平台与利用平台提供服务的从业者之间的关系，如网约车司机、送外卖小哥与平台之间，究竟是劳动关系、居间关系还是承揽关系合作关系？

笔者认为，要准确定性劳动关系，需结合以下因素进行考量：

1.是否具有从属性

包括经济上及人格上的从属性，尤其是人格上的从属性。用人单位具有用工管理的主体资格、用人单位能够对员工进行正常的用工管理，劳动者的劳动内容是用人单位生产、经营业务的组成部分，此是定性劳动关系的三个要素，其中，用人单位能够对员工进行正常的用工管理即从属性，为认定劳动关系的核心标准。

劳动关系主体之间有法律上的平等性，撇开劳动法律体系的社会属性来谈，主体双方形式上有契约自由、权利义务一致性等平等要素。但不可否认的是，劳动者对于单位又具有客观上的从属性，劳动者作为用人单位的成员，在劳动关系建立期间，用人单位对其进行管理、负责薪酬的支付，因此无论是人格上还是经济上，都有强烈的从属性。其中，人格从属性是区分劳动关系与否的根本要素。

2.是否具有排他性

虽然法律上并不禁止双重劳动关系，甚至《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。另外，《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第一条规定，职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。根据上述两条规定，实质上是承认双重劳动关系的。但《劳动合同法》第三十九条第（四）项又规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。即用人单位可以否定双重关系（非全日制例外），甚至是对于劳动者的双重劳动关系所持态度与其他在试用期间被证明不符合录用条件的、严重违反用人单位的规章制度的、严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的、采用欺诈或胁迫方式致使劳动合同无效的情形等同，认定这种行为属于过失性，也明确了这些情形下并无需支付经济补偿，实际上又对劳动合同的排他性进行了设定。

3.关系建立的原因

劳动关系的建立，对于劳动者而言，劳动技能应该是最重要的原因。现时的新业态关系中，如网约车的经营，平台与司机建立这种关系，并非基于司机的驾驶技能，最重要的还是司机本身有车的这一前提条件，也即劳动技能并非第一要素。因此在认定劳动关系时，此也是谨慎考虑的要点之一。

4.工作地点

比如，在家里工作和在单位的场所工作，能否认定劳动关系就有较大差别。不过需要说明的是，并非在家工作就不能构成劳动关系，但这种情形下，要认定劳动关系就会有障碍，因为客观上单位无法对员工进行有效管理，人格从属性难以体现，而制度的实施及遵守也无法落实。

5.经营风险责任的承担

如是劳动关系，则员工在工作过程中造成的损失一般少赔或不赔；而非劳动关系，则要结合过错及合同的约定等因素考虑，一般需作赔偿。两者之所以有这样的区别，是因为在劳动关系的语境下，一般认为在劳动生产过程中大部分的收益是归用人单位的，员工只能获得较少的一部分作为劳动报酬。并且，劳动关系在履行工作过程中所造成的损失，也属于用人单位经营风险的一部分，单位不能只享有利益而不承担损失，所以除非员工故意，否则对于员工所造成的损失，一般少赔或不赔。

6.报酬的计算方式

劳动关系下的劳动者，其劳动报酬的给付，有最低工资标准的限制、按时支付等的限制。如果双方关系没有底薪，而是按比例提成的计酬方式，则在认定劳动关系时需慎重考量，尤其是如果劳动者的相应收入完全没有进入单位的成本及收益核算中，则劳动关系的认定难度更大。

7.工作过程以及工作过程是否具有可替代性

如果单位对于生产过程不管理、不关心，其要求的只是生产成果，甚至对工作由谁来完成也在所不管，则劳动关系的认定也存在障碍。

8. 双方有无建立劳动关系的意愿

劳动合同也是合同的一种，合同的订立，应考虑双方是否有建立劳动关系的意愿。

9.有无国家强干预性

劳动关系往往体现出国家的强干预性，此也与普通合同关系有所不同。

10.工具由哪一方提供等

（三）审查是否存在无需签订劳动合同的情形

如果存在劳动关系且又在时效之内，则需审查是否存在无需签订劳动合同的如下情形：

1.是否属于非全日制用工。《劳动合同法》第六十九条第一款规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。也即非全日制用工可以不签订书面劳动合同（第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式）；

2.对于合同期满继续用工但未续签劳动合同的，要看劳动合同中有无关于原劳动合同期满如继续用工则劳动合同自动延续的约定；

3.是否存在用工主体合并、借用的情形。

（四）审查有无未签订劳动合同二倍工资的免责情形

在时效之内，又存在劳动关系且不属于无需签订劳动合同的情形，则需要审查有无未签订劳动合同二倍工资的免责情形。

一般而言，用人单位不能因为劳动者故意不签订劳动合同而免除二倍工资的法律责任，但在司法实践中，至少有如下的六种例外情形：

1.负有管理签订劳动合同职责的高级职位

一般来说，如果劳动者的岗位具有负责管理签订劳动合同的职责，并且该岗位属于总经理或相类似的对单位进行全面管理的高级职位，则单位有免责的可能性。

笔者所代理的该类案件，裁判结果多会认为总经理、厂长等本身具有签订劳动合同且管理劳动合同的职责，如其故意不与自己签订劳动合同，则单位便无法知道，更无法通知其解除劳动合同，所以用人单位无需支付二倍工资。当然，也有判决认为，劳动者的职务、职责并非用人单位免责的理由，总经理或厂长亦是劳动者，用人单位与其签订劳动合同，是用人单位的法定责任。总之，劳动合同必须签订。

另外，鉴于高管工资收入普遍较高，二倍工资事关劳资双方利益，须慎重对待。司法实践中，有部分地方针对高管人员不签订劳动合同或用人单位无法举证劳动合同的问题出台指导性意见予以规范。比如，上海高院， 在《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2010）》（以下简称《上海高院意见（2010）》）第一条第5点中规定：“对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同，企业高管以此为由主张双倍工资差额的，我们认为，用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件，但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的，不属于《劳动合同法》第八十二条第一款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，对其提出要求用人单位支付双倍工资差额的诉请不予支持。”

2011年，《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（以下简称《江苏高院指导意见二（2011）》）第六条规定：“用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。高级管理人员的范围依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项的规定予以确定。”

2012年6月20日，《惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要（试行）》第二十五条第四款规定：“用人单位的人事经理等负责签订劳动合同事务的特定职位人员如未能举证证明未签劳动合同的责任在于用人单位的，其主张未签劳动合同双倍工资，不予支持。”

2014年5月《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（以下简称《北京高院会议纪要二（2014）》）第三条第31点采用问答方式规定：“用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，应否支持？用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。”

2.劳动者目的并非建立劳动合同关系

有一种较为特殊的情形，就是劳动者入职用人单位，其目的并非与用人单位建立劳动合同关系，而是为了剽窃管理经验、技术等。

3.客观情形导致无法签订书面劳动合同

比如，存在入职即因病住院、失踪等无法签订劳动合同的情形。

4.主体资格不适格无法签订

比如，用人单位未依法成立，劳动者未成年或已退休或是外国人未取得相应的资质等。

5.劳动合同无效

具有《劳动合同法》第二十六条的情形，导致整个劳动合同无效的。

6.一些法院规定如劳动者拒签，则无需支付

还有一些法院规定，如果用人单位能证明不签订劳动合同的原因在劳动者，甚至是拒签劳动合同的，无需支付二倍工资。比如，上海高院在《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》中有相关规定。

劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《劳动合同法实施条例》第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。

深圳中院也有类似规定。

但该类规定明显与《劳动合同法实施条例》第五条的规定不符。

《劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

有些法院开始也持这种态度，但在《劳动合同法实施条例》颁布后，也根据条例的规定进行了调整。比如，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（2008年6月23日于《劳动合同法实施条例》颁布之前发布）的第二十一条第二款规定：“自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。”根据该规定，如能证明不签订书面劳动合同的原因在劳动者时单位无需支付两倍工资。但后来的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资……”根据该规定，即使劳动者拒绝签订，用人单位也需支付二倍工资。

（五）最后的机会——审查有无等同于劳动合同的文件

最典型的是入职登记表、录用通知书、就业意向书等，一旦该些文件中明确了劳动合同的基本要素，如明确了岗位、职务、工资待遇等内容（有些单位的这些文件中还说明这些文件相当于劳动合同的一部分，则希望更大），在司法实践，这些文件就曾有被认定视为已签订了劳动合同的先例。

另外，需特别强调的是，根据《合同法》第十一条的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。则意味着即使是双方来往的电子邮件，只要就薪酬、岗位等劳动合同的核心内容达成一致的意见，也有被认定为已签订了劳动合同的可能性。

（六）二倍工资的计算

1.二倍工资从入职的第二个月开始计算，应注意最多赔偿11个月，这是最基本的规则。

2.关于二倍工资的计算，各地有不同的标准，有些地方明确不包括加班费、年终奖等其他工资收入。那么，从企业的角度就应该注意并明确各地的相关规定。

比如，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条规定：“……二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等……”

【参考案例】

案例一：企业法定代表人未订立书面劳动合同，用人单位是否应承担二倍工资责任？

◆基本案情

某公司于2006年12月5日成立，王某于公司成立起担任该公司法定代表人，职务为总经理。 2014年2月24日，某公司的投资方向王某发出免职函，告知免去王某担任的公司董事、董事会主席、法定代表人以及总经理职务。2014年2月26日，某公司向王某发出解除劳动合同通知书，告知因王某违反劳动合同、公司纪律以及相关法律法规的规定，严重损害公司利益，公司决定于2014年2月26日与其正式解除劳动合同，双方劳动关系于2014年2月26日终止等。王某因而起诉某公司，请求某公司支付其超过一年以上未签订劳动合同的二倍工资差额。

法院认为，王某职务为高级管理人员（法定代表人、总经理），理应知晓其签订劳动合同的情况。判决不予支持王某请求用人单位支付劳动者超过一年以上未签订劳动合同的二倍工资差额的诉请。

王某在某公司工作期间的职务为高级管理人员，如其发现存在未签订劳动合同的情况，应及时提出，而非等待获利、损害公司利益；且即便如王某所述其在某公司工作期间超过一年以上未签订过劳动合同，亦无法律规定用人单位应支付劳动者超过一年以上未签订劳动合同的二倍工资差额。

案例二：劳动者入职用人单位并非为了建立劳动关系，如果未订立书面劳动合同，用人单位是否应承担二倍工资责任？

2009年4月，陈某入职广州某光学仪器科技有限公司后，双方未签订书面劳动合同，对劳动权利义务未予以确定。

陈某的妻子张某与陈某的同事汪某、林某在2009年3月初已开始筹划成立某公司，租赁场所为日后的生产经营做相应准备，并于同年3月26日取得公司名称预先核准通知书，同年5月，某公司申请注册登记经批准成立。某公司经核准生产经营的产品与广州某光学仪器科技有限公司生产经营产品极其接近，也与陈某在广州某光学仪器科技有限公司所在的工作岗位有密切联系。陈某离职后，要求广州某光学仪器科技有限公司支付未签订劳动合同二倍工资差额。

法院认为，陈某入职广州某光学仪器科技有限公司的目的，并非真正想与广州某光学仪器科技有限公司建立劳动关系，而是为其日后另行成立公司、从事相关的生产经营活动做准备，故判决驳回陈某关于双倍工资的诉讼请求。

案例三：不签订书面劳动合同的原因不在单位时，用人单位是否仍需支付二倍工资？

◆基本案情

某公司聘用张某从事勤杂工作，双方建立了劳动关系。张某入职后十五日内即发生工伤，于2013年9月12日至2014年4月29日处于停工留薪期。内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会于2014年4月29日才作出张某伤残等级无级别的评定，张某停工留薪期间的劳动能力及工作岗位因在客观上无法确定，劳动合同的主要内容亦因不能确定，客观上导致双方无法签订书面劳动合同，签订劳动合同的期限应当顺延至停工留薪期结束。而张某于停工留薪期内（即2014年4月3日）申请劳动仲裁，请求解除与某公司之间的劳动关系，并要求单位支付不签订劳动合同二倍工资差额。

法院认为，双方的劳动关系是否应解除尚处于待评定状态，客观上亦导致某公司无法与张某签订书面劳动合同，若苛责某公司与张某签订书面劳动合同明显有失公允。由于不签订书面劳动合同的原因不在单位，故判决予以支持某公司主张不予支付张某未签订书面劳动合同二倍工资的请求。

案例四：劳动者拒签劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月未满一年未书面通知解除劳动关系，是否应赔付二倍工资？

◆基本案情

杨某于2015年10月13日到2016年6月14日在某机械制造厂处工作，杨某拒绝签订书面劳动合同。2016年6月14日，杨某于同年4月25日在工作中出现重大失误，给某机械制造厂方造成重大的经济损失，某机械制造厂因而与杨某解除劳动关系。后双方发生纠纷，诉至法院，杨某要求机械厂支付不签订劳动合同二倍工资差额。

法院认为，某机械制造厂在杨某拒签劳动合同的情况下未依法书面通知终止劳动关系，判决某机械制造厂向劳动者每月支付二倍工资。

本案中，杨某于2015年10月13日到2016年6月14日在某机械制造厂处工作，双方已建立劳动关系，但未签订书面劳动合同，因法律赋予了用人单位在劳动者拒签劳动合同时，应当书面通知劳动者终止劳动关系的权利，而某机械制造厂并未行使该项权利，依法应当自用工之日满一个月的次日起向劳动者每月支付二倍工资。

案例五：劳动者未成年，如何认定劳动合同的效力？

◆基本案情

梁某出生于1997年7月11日。某大酒店招聘，梁某应聘后于2013年3月21日到某大酒店处工作。双方约定签订劳动协议，协议约定了梁某自2013年3月21日起至2013年7月17日止在某大酒店的酒店提供劳务。2013年7月18日，某大酒店与梁某解除双方劳动关系。梁某认为某大酒店的行为侵害了自己的合法权益，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

仲裁委认为，双方之间虽然形成事实劳动关系，但某大酒店聘用未成年人的行为违反法律禁止性规定，因而双方之间的劳动合同为无效合同。

梁某与某大酒店没有签订书面劳动合同，属于事实劳动关系。梁某于1997年7月11日出生，其于2013年3月到某大酒店工作时未满16周岁，根据《劳动法》第十五条第一款“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”的规定，16周岁以下的公民一般情况下不能作为劳动合同的合格主体，某大酒店聘用梁某工作违反上述禁止性规定，因而双方之间的劳动合同为无效合同。

案例六：入职时单位尚未取得工商登记资料，如何认定劳动合同的效力？

◆基本案情

焦某入职登记表载明的填表时间为2013年5月2日，双方签订劳动合同的合同期限从2013年9月18日至2014年9月18日。深圳市某智能终端有限公司的成立日期为2013年9月18日。后双方就入职时间、工作年限等发生争议，诉至法院。

法院认定从2013年9月18日起双方才建立劳动关系。鉴于深圳市某智能终端有限公司自2013年9月18日成立，从2013年9月18日起深圳市某智能终端有限公司才具有法律意义上的主体资格，焦某虽举证证明在深圳市某智能终端有限公司筹备期间已受深圳市某智能终端有限公司股东公司的聘用，但其入职时间应当被认定为深圳市某智能终端有限公司成立之日即2013年9月18日，故对于焦某主张超出部分，无事实和法律依据，法院不予支持。

案例七：员工提交虚假学历证明，如何认定劳动合同的效力？

◆基本案情

某文化艺术公司通过网络招聘策划人，要求最低学历本科，工作经验3年至5年。后任某应聘并于2012年9月3日正式入职。2013年4月17日，任某离职。双方均认可任某入职时提交了某境外院校毕业证，同时，任某亦认可应聘时要求本科学历，某文化艺术公司曾要求其提供相应学历认证证明，但因该学校及我国教育部认证政策之原因未能办妥。某文化艺术公司申请法院至教育部留学服务中心调取该毕业证真伪的证据。教育部留学服务中心称，国（境）外学历学位认证是申请者的自愿行为，不具强制性，任某未提出认证申请，故无法核查该毕业证书的真伪。法院要求任某本人于十日内至教育部留学服务中心办理认证申请手续，但任某予以拒绝。

法院认为，任某提供虚假毕业证应聘，直接致使某文化艺术公司作出建立劳动关系的错误意思表示，已构成欺诈，双方建立的劳动关系应为无效。

用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应如实说明；以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的，劳动合同无效。当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果。学历学位代表劳动者真实学习经历，系用人单位初步判断劳动者工作能力、综合素质等基本情况的关键因素，直接影响用人单位是否招用劳动者之决定，劳动者应依照诚实信用原则履行如实说明义务。本案中，某文化艺术公司公开招聘策划人岗位，其中明确要求应聘者需具备最低学历为本科，任某提供某境外院校本科毕业证进行应聘。任某提供的毕业证是否真实，决定了其是否具备招聘要求的最低学历，是某文化艺术公司据以筛选应聘人员、安排面试的前提性、基础性条件，并最终影响到其作出是否与任某建立劳动关系的真实意思表示。

对于任某毕业证之真伪一节，法院充分考量双方的举证责任、举证能力、举证成本等因素，由任某配合教育部留学服务中心进行认证，更符合举证的公平性、便捷性、经济性。但在经法院多次告知、释明及要求某文化艺术公司垫付相关费用的情况下，任某仍拒绝至教育部留学服务中心申请认证，可以视为任某能够提供直接证据但无正当理由拒不提供，其应承担举证不能的责任。故法院对于该项不利于任某的主张，予以采信。综上所述，任某提供虚假毕业证应聘，直接致使某文化艺术公司作出建立劳动关系的错误意思表示，已构成欺诈，双方建立的劳动关系应为无效。

案例八：入职申请表可否等同劳动合同？

◆基本案情

杨某于2011年12月29日进入阳江某公司处从事洗碗工工作，双方填写了一份《阳江某饮食有限公司员工入职申请表》，该表载明了杨某的姓名、年龄等基本情况，并载明部门、职务、入职日期、工资等内容。杨某在阳江某公司处最后的工作时间是2012年6月4日。杨某主张双方未签订书面劳动合同而且入职申请表也未交付劳动者。

法院认为员工入职申请表从形式上具备了劳动合同签订要件，认定双方已签订了书面劳动合同。

根据《劳动合同法》第十条第一款的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。至于书面劳动合同的形式，该法并未作出禁止性规定。而根据《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。故判断用人单位与劳动者是否订立了书面劳动合同，应以该书面文件是否明确了劳资双方的权利义务、是否具备合同成立的必备要件。

本案中，阳江某公司提供的员工入职申请表中记载了劳动者即杨某的基本身份情况、职务安排、入职时间及工资待遇等，有阳江某公司盖章及杨某的签名。虽然该员工入职申请表没有劳动合同字样，但是其记载的岗位、薪酬标准、入职时间等内容均经双方协商后达成合意，且有双方当事人签名或盖章的行为发生，从形式上具备了劳动合同签订要件。

《劳动合同法》第十八条等条款规定了法定的确定标准，结合该法第八十一条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将合同文本交付劳动者的法律责任看，不具备所有必备条款及未将合同文本交付劳动者，并不构成当然否定该合同文本的法律依据，亦不影响已约定条款的效力。