第八题 关于法律规范和法律原则的确定性问题

法律概念对应法律语词，法律规范（规则）和法律原则对应一个或者多个由法律语词组成的法律条文。一般来讲，在法典中，凡是具有构成要件（行为模式）加法律后果的表述都可作为法律规范理解（这种表述可以跨法典存在），凡是具有规则意义但仅有行为模式而无明确法律后果的表述都可视为法律原则。凡是可以直接作用于案件事实的规则都是法律规范，凡是不可以直接作用于案件事实，必须借助法律规范作用于案件事实的规则都是法律原则。

法律规范是法律最主要的要素。法律规范是对法律事项的规定，其中包括指向社会事实的构成要件和指向法律评价的法律后果两部分。两个部分主要由不同的法律概念构成，基于法律概念的确定性，法律规范也是确定的。这是法律规范确定的一层含义。另一层含义是，既成法律规范存在哪些构成要件，是什么样的，构成要件在一定时期和一定范围内也是确定的。张文显老师在其主编的《法理学》中指出，“法律规则都具有确定性，没有确定性则难以被重复适用，没有确定性就难以保障法的稳定与安全……尽管法律规则的确定性是相对的，立法者却不得以此为由追求法律的不确定、追求‘粗’，立法者应当追求法律规则之最大限度的确定性，这是立法者的道德义务”。

法律原则在法律解释学上多为一般条款。梁慧星老师指出，“与开放的不确定概念类似的，是一般条款，如诚实信用原则、公序良俗与善良风俗、权利滥用之禁止、情事变更原则等。一般条款与上述类型式概念一样，外延都是开放的。但类型式概念，至少还有可能的文义，而一般条款竟连可能的文义也没有”。这里面有一个问题，如果一部法律的意思连立法者都搞不清，立法者都不知道他在规定什么，那这部法律该如何被执行，写在那里有什么用呢？写在那里一定是有用的，对立法者来说，法律（文义，概念属性）应当是确定的，包括法律原则。法律原则也是由法律概念构成的，法律概念确定，则法律原则确定。

法律解释理论多从法律文本的含义不确定性切入，继而进入对法律概念、一般条款和法律漏洞的分析，而本节则是先进入法律概念，从法律概念的确定性入手分析法律解释，这与文本—概念的路径是不同的，采用的是概念—文本的分析路径。关于法律语词和法律概念、一般条款前文已经作了有侧重的简要介绍和分析，不再详述。下面简要讨论行政执法与法律漏洞之间的问题，主要是能否以行政执法填补行政法漏洞的问题。

法律漏洞一般属于法律解释学的研究范围，但是法律漏洞对于行政执法解释而言一般不宜涉及。行政法漏洞和以行政执法填补行政法漏洞是两个不同的概念，行政法也存在漏洞，而且因行政法数量巨大，可能存在的漏洞比民法和刑法多得多，但是行政法漏洞应当及时以制定法律特别是制定行政法规、规章（行政的效率性可以以立法及时填补法律漏洞，这与权力机关立法是不同的），或行政文件（有授权）的抽象方式填补，以及以法院行政司法的具体方式填补，而不宜以行政执法这种具体的方式在行政执法过程中由行政执法组织及其行政执法人员以行政执法解释填补。

从行政权控制角度看，因为行政执法作为纯粹执行法律的活动，无论从哪个角度都不能创制法律（行政执法不是行政立法），这是依法行政原则的要求，人们宁愿行政机关不采用行政执法方式解决问题（仍有其他方法解决），也不愿意将自己置于可能被滥用权力的危险境地，而法律漏洞的填补属于创制法律的范畴，这时候的行政权力已经难以被控制。况且是否存在法律漏洞，以行政执法过程来判断是没有权威性的，以行政执法行法律未规定之事不仅危险，而且容易受到激烈反对。

从法律漏洞存在的领域看，法律漏洞及其填补主要存在的领域是法院司法，而不是行政执法。法律漏洞的存在通常以案件事实存在为前提，在对案件进行实际处理选择法律、适用法律时缺少可适用的法律，并且这种法律缺少违反立法计划性且存在不圆满性，此时才可确定为法律漏洞并予以填补，这个过程是法院司法的过程而不是行政执法的过程。法院司法是审查判断活动，它的事实对象基本都是现成的、由他人提供的，在认定事实的基础上寻找适用法律并为该事实赋予一个法律效果是法院司法的主要工作，在找法的过程中可能会发现法律漏洞。之所以出现这种情况，可能的原因是法院司法受理立案依据的是诉讼法（程序法），而实际处理案件时主要依据的是民法、行政法（狭义，广义行政法含行政诉讼法）、刑法（现代刑法理论一般认为不得以刑事审判填补刑法漏洞）等实体法，可能存在受理立案的案件在适用民法、行政法、刑法时找不到依据无法裁判的情况（法律适用“三段论”的大前提缺失），而法院司法又是纠纷处理最后、最终的方式，必须形成一个裁判，只能采用法律漏洞填补的方式为裁判提供依据，进而解决纠纷（主要指民事诉讼，以法院审判填补法律漏洞也主要是指民事审判）。诉讼法与民法、行政法、刑法毕竟有很大区别，存在不协调是完全有可能的。

与法院司法不同，行政执法是从规范到事实的活动，是从既有法律规范到个案处理，有法律规范规定的职责职权和执法事项，才能依此进行实际的执法活动，在进行实际的执法活动之前，行政执法法律依据是确定的、一定的、完整的，行政执法法律依据无论是程序法还是实体法，对于特定案件的处理规定是一体的、连续的、协调的。这与法院司法特别是法院对民事案件的处理有着显著的不同。行政执法不得在没有明确法定事实根据的情况下启动，也不得在没有明确法律依据的情况下形成行政执法决定。行政执法立案受理之后一定有一个制定法上的效果，而法院受理立案之后如果以法律漏洞填补的方式裁判，并不一定有制定法上的效果，而可能是或接近于法官（造）法上的效果。

同时，基于传统和最终守护法律（正义）力量的职责，人们允许法院在一定程度上以法律漏洞填补等方式创制法律，即便如此，这种权力也应当慎用，特别是对行政法和刑法（一般认为刑法解释不得使用法律漏洞填补方式），法院司法作为平时的最终权力一样可能是专横的。在实际中，据经验了解，一线法官也很少使用漏洞补充的方法解释法律，他们面临着如行政执法一样大量案件处理任务和依法司法的责任，很难有更多时间和动力去追求以法律漏洞填补来实现实质正义。

在上面，再次从行为过程的角度区分了行政执法和法院司法的区别，也可以说是法律执行与法律适用的区别。上述可以看作是依法执法原则对行政执法的要求，与此同时，行政执法绩效原则和简明原则也要求行政执法不能像法院司法那样先有案件事实再去找适用法条，而必须从规范出发去寻找符合规范的事实。再者，不是从行政法规范出发，哪来的行政执法案件事实呢？从事实到规范这种模式不是行政执法模式，不符合行政执法的性质和原则。