行政执法解释理论与实务技术操作:行政执法决定的方法
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第三题 对于立法者,法律应当是确定的

以法学家的立场来看,法律必须是确定的。否定法律的确定性就是否定法律本身。如果一部法律的意思连立法者都不清楚,立法者都不知道他在规定什么,那这部法律该如何被执行呢?对立法者来说,法律应当是确定的。

法律的确定性是法律的内在性质之一,通过法律解释仍不能确定的规则不叫法律,要研究法律的不确定性使之确定,但不宜夸大法律的不确定性,或者得出法律是不确定的结论,否则会伤及法律的根本。以法律三要素——法律概念、法律规范和法律原则中最小要素法律概念为例,当说法律是确定的,指的是法律语词所表达的法律概念的内涵,即法律概念所反映的法律事物的属性是确定的。当说法律是不确定的,指的是法律概念内涵所关涉的外延,即特定属性所指称的事物有一定的不确定性,以及表示法律概念的语词有一定的不确定性。不确定性法律规范和法律原则都可以分解为法律概念加以认知确定。所谓以法律解释探求法律意旨,对于法律概念无非是确定其内涵和外延。

孟德斯鸠说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。法律概念是法律事物属性的反映,若说作为概念内涵的属性是确定的,那这种属性是如何确定的?如同其他事物的属性确定源于人们认识所积累的社会常识(沉淀的经验知识)与科学和特定领域内的常识与科学一样(这样的属性才能被广泛接受),法律事物的属性源于社会常识与科学和法律、法学领域以及其他相关特定领域内的常识与科学,它主要是一个认识问题,在一定程度上也是一个意志问题。一个在某一领域尚未变成常识(较为成熟)或者科学的事项是不能作为立法对象的,即使将其写入法律之中,也难以被很好地执行。在立法工程上,从社会事物中形成基于常识与科学的立法事项属性基本依靠归纳,依靠特定领域尤其是法律、法学领域的理论、研究和实践,对拟规定的事项抽象出共同属性,并以适当的法律语词、法律条文予以表达,这既是一个经验的过程也是一个理性的过程。在立法结果即法律中,被规定的事物的属性是基于常识和科学被“预定”的,即使在规范上该法律属性指称的事物范围可能还并没有被完全认知。

立法事项的属性确定基于常识和科学,而常识和科学有时候也是不确定的(是不是常识、科学,是哪种常识、科学),这个时候就需要立法者共识加以确定,这时的属性确定就有一定的意志成分。法律概念作为法律事物属性的反映,这种反映是一种主观反映,意味着不同的人可能有不同的反映,由于认识的深浅,立场的不同,角度的不同,表达方式差异等,人们对于社会常识与科学特别是特定领域内的常识与科学会有不同理解,解决此问题的办法是优先采用协商对话以达成共识,如果还不能解决,则只能采多数意见,这种多数意见也是一种多数人的共识。通过常识、科学和共识,立法者将立法事项的属性确定下来。在这个过程中,立法者需要对常识、科学和共识作高度理性处理,不仅在表达技术上,还需要使确定的立法事项属性协调地存在于既有的法律体系之中。

确定的法律概念的内涵属性是有层次、分角度的。立法事项属性的层次依赖于立法者认识,对立法事项属性层次的不同规定依赖于立法目的。立法者意欲在某一个层次上规定某一立法事项,就需要在这个层次上基于常识、科学和共识确定属性。立法者这一意欲,是由特定立法目的决定的。立法者意欲在更大范围规定立法事项时,需要采用已达成共识的较上位属性来确定法律概念,想要在更小范围规定立法事项时,就需要采用较下位属性来确定法律概念。属性至少可以从要素和要素之间的关系角度分为两类,法律可以以法律事物要素的特征、功能、形状、颜色、气味等性质规定要素,如对不同法律行为性质的规定,行政执法上以行政执法组织、依据、根据、证据、决定等要素性质来规定要素(实体法);法律也可以以表现事物要素之间关系的结构、目的、大小、多少等性质规定事物之间的关系,如行政执法上以理由、听证、告知、时限等规定要素之间的关系(程序法)。

基于法律概念内涵属性层次的不同,法律概念的确定性与不确定性是相对的。相对于上位概念,下位概念更加确定,将下位概念作为上位概念,对于它的下位概念,它又变得不那么确定。但是,当立法者规定某一概念时,该概念的内涵属性在规定的那一刻和那一层次上就已经确定,即其所规定的内涵属性,与该内涵属性所表示概念的上位概念和下位概念无关,即这不是一个比较的问题,而是一个规定的问题。例如,A1、A2、A3三个概念,A2是A1的下位概念,A3是A2的下位概念,当规定A2法律概念时,内涵属性就是确定的A2这个法律概念的内涵属性,其与A1、A3无关。

同时,基于法律概念内涵属性角度不同,法律可以从不同角度对同一事物的不同方面作出规定,它们之间也不存在不确定问题,当立法者规定某一概念时,该概念的内涵属性在规定的角度上就已经确定,即其所规定的内涵属性,与其他不同角度的内涵属性无关,即这也不是一个比较的问题,而是一个规定的问题。例如,B1、B2、B3三个概念是对同一事物不同角度属性的规定,当规定B2法律概念时,其内涵属性就是确定的B2这个法律概念的内涵属性,与B1、B3无关。

这两种确定理解是指立法时的情况。在执法和司法时可能存在在同一事物上有不同层次角度的法律概念的规定,如果不同规定之间有冲突,在法律执行和法律适用时就可能存在一定的确定法律概念内涵的困难,将不利于执法、司法。