13 非法收购、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）保护动物的情节认定

——黄某等非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

广东省广州市中级人民法院（2017）粤01刑终1835号刑事判决书

2.案由：非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪

【基本案情】

2012年至2013年，黄某从广州市荔湾区芳村花鸟鱼艺大世界市场等地收购红尾蚺8条、球蟒2条，再以收购的红尾蚺6条分别交换得球蟒2条、网纹蟒2条以及杜氏蚺2条，以用作饲养和销售，并将前述动物放置在广州市荔湾区浣花西路芬芳街76号6××房内，由郭某、黄某强协助饲养。

随后，黄某于2012年至2016年，在“爬行天下”论坛里，通过其注册的实名商家“恒宇爬宠”及其他账户发帖、跟帖，并在微信、QQ等网络平台发布前述动物的饲养、交易信息，以招揽客户。其中，2012年4月，黄某以人民币13000元的价格，向客户方某（另案处理）销售红尾蚺4条。2015年9月3日，黄某以人民币900元的价格，向微信上的客户“爬杨石良一哥红”（另案处理）销售红尾蚺幼体1条，并指使郭某与该客户现场交收。2015年9月11日，黄某通过邮寄的方式，以人民币3500元的价格，向微信上的客户“张某”（另案处理）销售红尾蚺成体1条。

2016年11月24日，黄某强在广州市荔湾区浣花西路芬芳街76号6××房被民警抓获，当场被查获杜氏蚺2条（经鉴定，该动物被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一）、球蟒2条、网纹蟒2条、红尾蚺17条（经鉴定，上述三种动物均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二）、台式电脑主机1台、笔记本2本和快递单据8张等。随后，黄某在广州市海珠区革新路137号船舶太古酒店被民警抓获。2016年12月7日，被告人郭某经民警电话通知后，在亲属陪同下到案。

【案件焦点】

1.涉案动物被列入CITES附录二，但司法解释附表中仅有同属或同科的国家一级保护野生动物，无同属或同科的国家二级保护野生动物，能否参照该国家一级保护野生动物认定标准执行；2.涉案动物被列入CITES附录一、附录二，但司法解释附表中无同属或同科的国家一、二级保护野生动物，如何处理。

【法院裁判要旨】

广东省广州市荔湾区人民法院经审理认为：被告人黄某已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，应依法予以惩处。被告人郭某、黄某强已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，应依法予以惩处。被告人郭某、黄某强协助出售红尾蚺的情节应认定为一般情节，两人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人郭某接到公安机关通知后在亲属陪同下到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。三被告人如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。综合本案的事实、性质、情节、社会危害程度及被告人的悔罪表现，依法对被告人郭某、黄某强予以从轻处罚并适用缓刑。

广东省广州市荔湾区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第二十五条，第二十七条以及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十条之规定，判决如下：

一、被告人黄某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元；

二、被告人黄某强犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五千元；

三、被告人郭某犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金五千元；

四、依法扣押的蛇类、作案工具（详见扣押清单）予以没收。

黄某不服一审判决，提出上诉。广东省广州市中级人民法院经审理认为：鉴于涉案球蟒、网纹蟒被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二，不能参照国家一级保护野生动物“蟒”的认定标准执行，司法解释附表中亦无同属或同科的国家二级保护野生动物可供参照，涉案杜氏蚺、红尾蚺也无可供参考的国家一、二级保护野生动物，不能认定上诉人黄某属于“情节严重”或“情节特别严重”。上诉人黄某犯罪数量较少、获利不多，未造成大量珍贵、濒危野生动物死亡的严重后果，属犯罪情节较轻；同时还考虑到上诉人黄某在抓捕过程中无反抗，到案后如实供述自己的罪行，有坦白表现等法定酌定从轻情节，原审判处其有期徒刑十年，并处罚金二万元属量刑畸重，本院二审予以改判。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，确定的罪名正确，审判程序合法，唯适用法律不当，对上诉人黄某的量刑过重，本院予以纠正。

广东省广州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第二十五条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持原审判决第一项的定罪部分及第二项、第三项、第四项；

二、撤销原审判决第一项的量刑部分；

三、上诉人黄某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元。

【法官后语】

《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条规定：“非法猎捕、杀害、收购、运输、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二所列的非原产于我国的野生动物‘情节严重’、‘情节特别严重’的认定标准，参照本解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。”但该条如何适用，各地法院做法不一，导致严重的“同案不同判“现象，笔者结合本案作如下分析：

1.非法收购、出售CITES附录二所列的非原产于我国的野生动物，但在司法解释附表中仅有同属或同科的国家一级保护野生动物，没有同属或同科的国家二级保护野生动物，能否参照该国家一级保护野生动物“情节严重”“情节特别严重”的认定标准执行？如涉案球蟒、网纹蟒。第一种观点认为，应参照《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》（以下简称《通知》）第二条“……如果仅有一种国家重点保护陆生野生动物的，应当参照该种国家重点保护陆生野生动物的同类制品价值标准核定”的规定执行，即参照该国家一级保护野生动物“情节严重”“情节特别严重”的认定标准执行。第二种观点认为，根据CITES的定义，附录一的物种为若再进行国际贸易会导致灭绝的动植物，明确规定禁止其国际贸易，附录二的物种为目前无灭绝危机，管制其国际贸易的物种。可见，公约对附录一、附录二中物种的保护力度明显不同。《通知》亦明确：“我国是《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）缔约国，非原产我国的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物已依法被分别核准为国家一级、二级保护野生动物。”故不能参照该国家一级保护野生动物“情节严重”“情节特别严重”的认定标准执行，否则将造成量刑畸重，违背刑法谦抑理念。我们同意第二种观点。

2.非法收购、出售CITES附录一、附录二所列的非原产于我国的野生动物，但在司法解释附表中没有同属或同科的国家一、二级保护野生动物，是否一概按照一般情形量刑？如涉案杜氏蚺、红尾蚺。第一种观点认为，应参照《通知》第一条的规定执行，即《解释》附表中没有同属或同科的国家一、二级保护野生动物的，可参照与其同目、同纲或同门的国家一、二级保护野生动物“情节严重”“情节特别严重”的认定标准执行。否则会导致对部分附录二物种的保护力度明显大于附录一物种，与公约精神相悖。第二种观点认为，涉案动物虽被列入CITES附录一或附录二，但在《解释》附表中并无与其同属或同科的国家一、二级保护野生动物，无可供参考的“情节严重”“情节特别严重”的认定标准，根据罪刑法定原则，不能认定属于“情节严重”或“情节特别严重”，仅能认定为一般情形。我们同意第二种观点。

编写人：广东省广州市中级人民法院 丁阳开 董广绪