14 集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别与认定

——何坤某等人非法吸收公众存款案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2018）新21刑终42号刑事判决书

2.案由：非法吸收公众存款罪

【基本案情】

2014年5月20日，李矿某和何坤某、凌寿某三人在鄯善县成立鄯善县新城投资管理有限公司（以下简称投资公司），李矿某任法定代表人。投资总额为2000万元（实际投资未到位）。其中，李矿某1000万元，何坤某、凌寿某每人500万元，公司成立后并未营业。之后，被告人李治某找来被告人田战某入股，同时为了在鄯善县更好地开展工作，找来本地公安局退休干部侯剑某当挂名股东，并兼任法人。于2014年9月30日对公司法人、股东进行了变更。前法定代表人李矿某退股，将法人变更为侯剑某，李矿某的50%的股份转给田战某、（田战某自带10万元入股）侯剑某，（侯剑某挂名，实际股东为李治某）其余股东未变。

2014年10月，投资公司在未取得国家相关资质的情况下开始营业。即以承诺将钱代为投资至第三方公司，并承诺到期归还本息。如对方不能履行投资合同，由其公司代为履行。经营期间，由何坤某主要负责财务，即负责与投资人签订投资合同，并收取投资款。被告人李治某、田战某负责对外业务联系，被告人凌寿某没有具体分工，侯剑某主管考勤、开周会等行政事务。为拓展公司投资业务，2015年年初何坤某、李治某等曾组织公司部分业务员去河南洛阳一玻特种玻璃有限公司、西安汽车租赁公司进行投资考察，在投资考察没有结果的情况下，何坤某仍然以被考察公司的名义与多名投资人签订投资合同，非法吸收存款，并将吸收的存款存于自己的个人账户。其间，侯剑某因感觉该公司没有盈利以及家人多次劝阻不让其继续担任该投资公司法人，其于2015年3月左右申请退出，但公司至2015年4月17日才将公司营业执照法人变更为马树某。被告人凌寿某于2015年3月15日向公司退股。截至2017年7月案发时投资公司先后吸收不特定公众的存款324.9万元，已归还本息176.4万元，用于公司办公、房租、发投资人红利、支付工作人员工资及公司其他开销共计支出967632元，尚有148.5万元本金未归还。

截至一审宣判前，何坤某共计退回涉案款2万元人民币，李治某退回涉案款69万元人民币，田战某退回涉案款47.5万元人民币，凌寿某退回涉案款20万元人民币，侯剑某退回涉案款10万元人民币，共计148.5万元，即该案未退还被害人的本金148.5万元已全部退还（利息已于案发前先行支付）。

另外，河南洛阳市公安局出具证明，证明被告人田战某主动投案自首。鄯善县公安局出具证明，证明侯剑某在案发前主动到公安局如实说明自己参与非法吸收公众存款的事实。

【案件焦点】

被告人的行为构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪。

【法院裁判要旨】

新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院经审理认为：被告人何坤某、李治某、田战某三人以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人投资款148.5万元，三被告人将所得集资款不用于生产经营，而是用于个人挥霍，给付利息，致使集资款不能返还，其三人的行为构成集资诈骗罪。被告人何坤某是首要分子，被告人李治某、田战某是股东，对犯罪行为明知，是犯罪团伙的骨干，案发后积极退赃。被告人田战某有自首情节，依法可酌情从轻处罚。被告人侯剑某、凌寿某的行为构成非法吸收公众存款罪。其中，被告人侯剑某参与非法吸收公众存款144万元，凌寿某参与非法吸收公众存款127万元，均属数额巨大。被告人侯剑某身为公安退休人员，在共同犯罪中利用其身份担任法定代表人，在该案中充当保护伞的作用，应当予以严惩。其自首是在案发以后，检察机关要求公安机关对其立案侦查之后，其自首不予认定。

根据五名被告人的认罪态度以及悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人何坤某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；

［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月27日起至2030年11月29日止；（扣除先前羁押的27日）罚金于本判决发生法律效力后10日内缴纳。］

二、被告人李治某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；

（刑期从判决执行之日起计算，刑期起止日期以执行通知书为准。罚金于本判决发生法律效力后10日内缴纳。）

三、被告人田战某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；

（刑期从判决执行之日起计算，刑期起止日期以执行通知书为准。罚金于本判决发生法律效力后10日内缴纳。）

四、被告人凌寿某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；

（刑期从判决执行之日起计算，刑期起止日期以执行通知书为准。罚金于本判决发生法律效力后10日内缴纳。）

五、被告人侯某平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；

（刑期从判决执行之日起计算，刑期起止日期以执行通知书为准。罚金于本判决发生法律效力后10日内缴纳。）

六、随案移送物品依法予以没收。

宣判后，五名被告人均依法提起上诉。

新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院认为，现有证据无法证实何坤某、李治某、田战某三人的行为主观上有非法占有的目的，因此，鄯善县人民法院判定何坤某、李治某、田战某构成集资诈骗罪定性有误；上诉人凌寿某、侯剑平并未参与非法吸收公众存款的具体行为，在整个共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，法定应当从轻减轻或者免除刑罚；凌寿某、侯剑平二被告庭审后主动退赔了投资人的损失，可以酌情从轻处罚。另外，侯剑平在案发后主动投案，并积极提供其他人的犯罪线索，应当认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。因此，一审法院判定凌寿某、侯剑平构成非法吸收公众存款罪定性准确，但量刑不当。二审法院根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二款之规定，判决如下：

一、撤销鄯善县人民法院（2017）新2122刑初306号刑事判决；

二、上诉人何坤某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月27日起至2021年11月30日止（扣除先前羁押的27日）。罚金于本判决发生法律效力后10日内缴纳。）

三、上诉人李治某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；

（刑期从判决执行之日起计算，刑期起止日期以执行通知书为准。罚金于本判决发生法律效力后10日内缴纳。）

四、上诉人田战某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（罚金已缴纳）；

（缓刑考验期从本判决生效之日起计算。）

五、上诉人凌寿某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（罚金已缴纳）；

（缓刑考验期从本判决生效之日起计算。）

六、上诉人侯剑某犯非法吸收公众存款罪，免于刑事处罚；

七、随案移送物品、已上缴的涉案款项，由新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院依法处理。

【法官后语】

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪两者的区别主要表现在犯罪的主观故意不同，即主观上是否具有非法占有目的。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；携带集资款逃逸的；将集资款用于违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产，假倒闭，逃避返还资金的；拒不交代资金去向，逃避返还资金的；其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪是指行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金，具有非法占有的主观故意；而非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金，行为人承诺而且也意图还本付息。

结合本案，公诉机关指控被告人何坤某、李治某等构成集资诈骗罪，一审法院认为在现有的证据下，被告人何坤某、李治某、田战某的行为符合集资诈骗罪的构成要件，应当以集资诈骗罪追究被告人的刑事责任。

二审法院认为，现有证据不足以认定被告人何坤某等人具有非法占有客户投资款的故意，且在案发后，五位被告人将被害人的损失全部交至新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院账户，用于归还被害人损失，根据其行为构成（非法吸收公众存款罪属于兜底性罪名，而集资诈骗罪属于重点打击对象）做出了五名被告人均构成非法吸收公众存款罪的有罪判决。

编写人：新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院 索丽霞