16 有关键涉案人员未归案的情况下不能认定被告人构成犯罪

——潘某深聚众斗殴案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

广东省茂名市中级人民法院（2018）粤09刑终322号刑事判决书

2.案由：聚众斗殴罪

【基本案情】

2016年2月18日20时许，潘某（在逃，另案处理）伙同潘某威（已科刑）以村中未做戏为由，要找“灯头”潘某光的麻烦，后潘某威和潘某被潘某威的父亲劝回家。约过了十分钟，潘某到后昌村村中的小卖部处，与潘某生（另案处理）发生矛盾，双方扭打起来，潘某生被打伤右眼角和鼻子，后潘某生被送往医院救治。后潘某在村中被潘某生的大哥潘某仁（另案处理）打了两巴掌，潘某遂打电话通知朋友。过了一会儿，潘某威和潘某垫、黄某某、吴某某、杨某某、李某某、“高佬”（均另案处理，“高佬”身份未明）等人聚在一起，持械前往潘某仁家。他们去到以后，与潘某仁发生争吵，后潘某威等人与潘某仁及其朋友潘某进、冯某（二人均另案处理）等人发生斗殴。过程中，潘某仁被砍伤左眼和左手，潘某进、冯某被打伤，潘某垫被人开枪打伤腹部。经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，潘某生鼻部骨折，损伤程度属轻伤二级；潘某垫腹部火器伤，损伤程度构成重伤二级。

【案件焦点】

涉案证人的第一次证言及同案犯第一次供述中指认被告人参与聚众斗殴犯罪，但在客观证据缺失、言词证据不足、有关键涉案嫌疑人员未归案且证人推翻原指认证言、同案犯翻供的情况下，是否可以认定被告人构成犯罪。

【法院裁判要旨】

广东省茂名市电白区人民法院经审理认为：被告人潘某深无视国家法律法规，聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，应予刑罚。潘某深因被打而电话告知朋友，引发同案人持械聚众斗殴，致人重伤，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。潘某深在共同犯罪过程中起召集作用，是首要分子，应当按照其所组织的全部犯罪处罚。经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款的规定，作出如下判决：

被告人潘某深犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

潘某深不服，提出上诉。广东省茂名市中级人民法院经审理认为：原判认定上诉人潘某深于2016年2月18日20时许伙同潘某威等人聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪的事实不清，证据不足。理由如下：（1）本案直接指向上诉人潘某深聚众斗殴的客观证据缺失。公安机关出具的考勤机打卡记录、考勤表证实案发当时上诉人潘某深在广州热浪实业有限公司上班。公安机关出具的同案犯潘某威手机通话记录证实2016年2月18日潘某威与潘某深之间没有通话记录，但没有提取到潘某深的手机通话记录。（2）本案直接证明上诉人潘某深聚众斗殴的言词证据不足。潘某深归案后一直否认其于案发当晚在聚众斗殴现场参与斗殴，一直供述案发当晚其在广州热浪实业有限公司上班。（3）本案证据不能完全排除他人作案的可能性。本案与嫌疑人有最直观的正面接触的就是潘某生与潘某仁。但潘某生辨认出潘某就是打伤其鼻子的男青年，其与潘某仁均无法辨认出潘某深。在案发现场的潘某甲亦辨认出潘某，却无法辨认出潘某深。在案绝大部分证据均反映本案不能排除是潘某作案，潘某深是顶替潘某受罚的人。（4）本案尚有其他涉案嫌疑人员未归案。根据在案证据反映，引发本案的潭碧村男子更大可能性是潘某。公安机关多次对嫌疑人潘某进行抓捕，同时对其实施网上追逃，但未能抓获潘某。潘某在本案中具有重大作案嫌疑，但其目前尚未归案，导致本案事实难以查清。

原审判决认定的事实没有达到证据确实充分的法定证明标准，认定上诉人潘某深犯聚众斗殴罪的事实不清，证据不足，依法应当以证据不足、指控罪名不能成立，判决宣告上诉人潘某深无罪。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项、第二百条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第四项的规定，作出如下判决：

一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904刑初215号刑事判决；

二、上诉人潘某深无罪。

【法官后语】

原判采信公诉机关提供的证据，虽然可以证明聚众斗殴案件的发生，但上诉人潘某深一直否认自己参与了聚众斗殴行为或者在案发现场出现。而侦查人员未能提取潘某深公司的监控录像印证潘某深是否在案发现场，同案犯及证人亦没有提及潘某深参与聚众斗殴，也无法辨认出潘某深，且本案尚有其他涉案嫌疑人未归案。依据现有证据证明潘某深参与聚众斗殴犯罪的主客观证据不足，全案证据没有形成完整的证据链，不能排除潘某作案的可能性，不能得出潘某深参与聚众斗殴的唯一结论。上诉人潘某深的上诉理由及其辩护人的辩护意见理由成立。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第四项规定：“……证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪。”原审判决采信的证据仅能证明聚众斗殴犯罪的发生，但缺乏可以证明上诉人潘某深参与聚众斗殴犯罪的主客观证据，潘某深归案后始终否认其实施了聚众斗殴行为。本案在案证据没有形成完整的证据链，不能排除潘某作案的可能性，不能得出潘某深参与聚众斗殴的唯一结论。原审判决认定的事实没有达到证据确实充分的法定证明标准，认定上诉人潘某深犯聚众斗殴罪的证据不足，依法应当以证据不足、指控罪名不能成立，判决宣告上诉人潘某深无罪。

编写人：广东省茂名市中级人民法院 林文冬