2 本案应定为非法持有枪支罪还是非法买卖枪支罪

——陈祖某非法买卖枪支案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

河南省内乡县人民法院（2018）豫1325刑初334号刑事判决书

2.案由：非法买卖枪支罪

【基本案情】

2017年，被告人陈祖某通过网络搜索买卖枪支信息，与枪支出卖人取得联系，先后以3500元、2700元的价格购买两支气枪，出卖人通过物流将枪支全部配件邮寄给陈祖某，并指导陈祖某组装，陈祖某同时从出卖人处购买制作铅弹模具，并通过网络购买铅丝，自行制作铅弹，用于平时打鸟。2017年12月16日，内乡县公安局刑警大队民警对陈祖某住所及其车辆进行搜查，现场扣押其气枪两支、铅弹140发。经南阳市公安局物证鉴定所鉴定，两支疑似枪支均为以压缩气体为动力的枪支。

对上述事实，被告人陈祖某在庭审中无异议，并有公诉机关提供的被告人陈祖某供述、基本人口信息及前科查询、到案经过、搜查笔录、扣押清单、鉴定结论、受案登记表、立案决定书等证据予以证实，足以认定。

【案件焦点】

本案被告人陈祖某通过网络购买枪支的行为应认定为非法持有枪支罪还是非法买卖枪支罪。

【法院裁判要旨】

河南省内乡县人民法院经审理认为：被告人陈祖某非法购买以压缩气体为动力的非军用枪支二支，其行为已构成非法买卖枪支罪，河南省内乡县人民检察院的指控成立，本院予以支持。鉴于被告人到案后能够如实坦白自己的犯罪事实，当庭认罪，可以从轻处罚。辩护人的“被告人具有坦白、初犯、偶犯、主观恶性较小”辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳，但认为被告人陈祖某构成非法持有枪支罪的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。河南省内乡县人民法院为了依法保护不特定公民的生命、健康和公私财产安全，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

被告人陈祖某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）

【法官后语】

本案被告人陈祖某通过网络购买枪支的行为应如何定性，主要有两种不同观点：

第一种观点认为，刑法中的“买卖”，应当理解为具有流转交易性质的行为，具体包括购买后的出售行为、以出售为目的的购买行为。对于不以出售为目的的单纯购买枪支的行为，其终极目的在于维持对枪支的持有，而不是实现对枪支的传播与流转，此类行为应认定为非法持有枪支罪。

第二种观点认为，“买卖”，一般指双方通过实物或者货币进行交换以换取自己所需物品，具体包括购买、出售、或购买后又出售。行为人实施了购买枪支的行为，其行为便符合非法买卖枪支罪的构成要件，因此，该行为构成非法买卖枪支罪。

笔者同意第二种观点。

首先，从文义解释的角度看，法律应当尊重社会公众对“买卖”一词的通常理解。根据《现代汉语词典》《辞海》等权威词典的解释，“买卖”的本质特征是一种买进卖出的商业经营活动，而正是这种流转交易破坏了国家对特定物品的管制秩序，成为刑事违法性的逻辑基础。据此，所谓非法买卖枪支，是指违反法律规定，未经有关部门批准许可，私自购买或者出售枪支、弹药、爆炸物的行为。“买卖”具体包括出售、购买或既买又卖，其本身具有的流转交易性质不应被简单割裂开来，片面地理解为仅仅包括购买后的出售行为、出售行为、以出售为目的的购买行为。

其次，从社会学解释的角度看，如果将单纯购买枪支行为认定为非法持有枪支罪，则非法买卖枪支罪的成立空间几乎被压缩殆尽。因为如果非法买卖枪支罪的买卖源头，不包括有偿的购买行为，而仅局限于购买后的出售行为、出售行为、以出售为目的的购买行为，而这些情形作为枪支买卖的来源形式是极其罕见的，特别是因个人爱好、收藏而购买枪支行为以非法持有枪支罪论处，这样一来，非法买卖枪支罪几乎无法成行。事实上，购买后的出售行为、出售行为、以出售为目的的购买行为与购买行为一样，作为枪支买卖的方式，均应当被界定为枪支买卖犯罪的概念范畴中，作为非法买卖枪支罪的题中应有之义，否则，非法买卖枪支罪就成为无本之木、无源之水。

再次，从目的论解释角度看，非法买卖枪支罪排除以出售为目的的购买行为，与立法目的相悖。关于枪支犯罪，其共性都是破坏了国家对枪支的管制秩序，而枪支管制秩序是社会公共安全保障的重要内容。但是，刑法相对于非法持有枪支罪而言，对非法买卖枪支罪配置了更重的刑罚，是因为买卖行为较之持有行为具有更重的梯度危害，即买卖行为引致了枪支的传播与流动性，导致国家对枪支管理的失控，继而成为各类暴力恐怖、黑恶犯罪案件的源头，对公共安全构成了实质的危害与威胁。而目的论解释作为具有终局意义的解释规则具有最高和最后的效力，是经由刑法的保护法益目的进行的解释方法。如果对于不以出售为目的的单纯购买枪支行为界定为其终极目的在于维持对枪支的持有，不仅对枪支犯罪有纵容之嫌，且会给公共安全带来严重的安全隐患，有违立法本意。

最后，从体系解释角度看，对于枪支犯罪，应严格采用体系解释的方法。目前，我国刑法对购买、出售特定物品的行为规定了三种立法释例：一是运用“购买”“收购”或者“出售”“贩卖”“倒卖”“销售”“转让”等概念，从而明确规定仅处罚购买或者仅处罚出售行为。如金融工作人员购买假币罪，非法收购盗伐，擅自出卖、转让国有档案罪，贩卖毒品罪等犯罪。二是运用“出售、购买”概念，从而明确规定同时处罚购买与出售行为。如出售、购买假币罪，非法收购、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪等。三是运用“买卖”概念。如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，非法买卖危险物质罪等。根据体系解释的规则，这里的“买卖”就不应给予个别化论证。最高人民法院2001年5月15日发布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定：“个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的。”

综上，笔者认为，无论就解释规则还是刑事政策角度来考量，本案被告人购买枪支的行为均应按非法买卖枪支罪论处。

编写人：河南省内乡县人民法院 李华 杨慧文