012 哪些行为属于转包行为

关于转包的含义，《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”从上述规定看，转包行为无合法与违法之分，所有的转包行为均为非法。转包与分包的区别在于，转包是承包人将所承包的全部工程转包给他人施工，其本人并不履行建设工程施工合同项下的施工义务。转包既可以是将全部工程转包给一人，也可以是将全部工程肢解后转包给多人。除前述两种转包方式之外，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条第二款还规定了一种视为转包的行为。即违反该办法第十二条的规定，分包工程发包人将工程分包后，虽在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，但并未对该工程施工活动进行组织管理的，视同转包行为。实践中，部分转包人为规避关于禁止转包的法律法规，以分包之名行转包之实。名义上的分包人虽然形式上在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，但设立项目管理机构和派驻相应人员的行为仅为应付管理之用，实际并未对该工程施工活动进行有效组织管理，即分包人并未实际履行其与发包人签订的建设工程施工合同项下的主要义务。这种情况下，虽然承包人名义上是分包工程，但实际上是转包工程，应当视为转包。转包人设立项目管理机构和派驻人员只负责收取工程款，未组织管理工程施工的，亦属于转包。

关于转包行为的具体类型，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条规定：“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相地将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。”该条规定列举了六项转包行为，第七项为兜底条款。第一项和第二项规定的转包行为包含在转包的定义之中。其中，第一项规定的是典型的转包行为，也是实践中最常见的转包行为。第二项规定的是以肢解分包的方式进行的转包。如果转包人与转承包人不是两个独立的民事主体，而是总公司与分公司的关系，或者是建筑企业与内设机构的关系，则不构成转包。此外，承包人必须是将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转让给其他单位或施工个人才构成转包。即承包人将其所承包的全部工程分成若干部分，分别承包给多人施工。承包人自身并不履行其与发包人建设工程施工合同项下的义务，不参与所承包工程任何部分工程的施工。若承包人只是将其承包工程中的分部分项或某一部分工程分包给其他单位或个人，属于分包行为，而非转包行为。转包的最本质特点是承包人对所承包的全部工程并不参与施工，而是交由第三人施工。第三人可以是一人，也可以是数人。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条第三项、第四项、第五项和第六项从转包行为的实质特征出发，分别从主要管理负责人、履行管理义务和主要材料设备采购、劳务分包、其他形式等多个方面，对实践中的各类转包行为进行了概括总结。第三项规定的是总承包人或者专业承包人未参与其所承包工程施工管理的情形。在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，应当在施工现场设立项目管理机构并派驻实际管理人员，履行合同约定的责任和义务，对工程的施工活动进行组织管理。如果施工单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻相应的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，而现场施工却在进行，则系未自行履行合同约定义务，未对该工程的施工活动进行组织管理，可认定为转包。此外，即使承包人以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员与施工单位间没有合法的劳动合同关系尤其是工资关系和社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包，对实际施工人可认定为挂靠，此款与第十一条关于挂靠的第五种情形的认定对应一致。[5]第四项规定的是承包人不履行管理义务，只向实际施工人收取费用，实践中体现为管理费、协调费或者分包费，本质上是转包套利，但未自行购买或者委托他人购买主要建筑材料、构配件及工程设备的转包方式。在正常、合法的施工承包关系中，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购应由施工单位或者发包人负责采购。但法律法规并不禁止施工单位委托其他单位或个人采购材料设备，尤其是进口材料设备的委托采购，如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购材料设备系受其委托，有委托代理的证据且其他单位或个人除受委托采购材料设备之外，并不负责具体施工事宜，同时施工单位能够证明自己履行了合同约定的责任和施工管理义务，则不认定为转包。[6]第五项规定的是以劳务分包之名进行的转包行为。合法的劳务作业分包应依法受到保护。但劳务分包的对象仅为劳务，劳务分包方收取的费用也应是其提供劳务的对价，应限定在劳务报酬及必要的辅材费用。如果建筑主材、构配件、设备等都是由劳务分包单位购买，施工设备、周转材料租赁也由劳务分包单位租赁，劳务分包单位的承包范围与施工总承包或专业承包单位的范围相同，就属于以劳务分包之名行转包之实，发包人的行为应当认定为转包行为。在劳务分包的情况下，分承包人获得的是劳务报酬，一般还包括辅材费用，上述费用只占工程款的一部分，通常只占一小部分。如果是以劳务分包之名行转包之实，则除转包人收取的管理费外，工程款均由所谓的分承包人获得。转包人收取的管理费也不是其提供管理服务的对价，实际是出借资质的对价或者说属于转包套利。第六项规定的是转包人以合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相开展的转包行为。合作、联营、内部个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工单位生产经营过程中正常的经营和管理措施。需要注意的是，合作、联营必须符合法律规定的条件，尤其是关于各合作方必须具备的资质条件。而内部个人承包并不属于典型意义上的承包、分包或者转包，实际是承包人内部管理方式，对外仍应当由承包人而非其内部的工作人员或者所谓的内部承包人员对发包人负责。承包人内部工作人员或者说内部承包人的施工行为属于职务行为，其法律效果直接归属于承包人。近年来，实践中出现了以合作、联营、内部个人承包等形式或名义，直接或变相地将其承包的全部工程转包给他人施工的违法情形。在认定某一行为是属于合作、联营行为还是转包行为，应注意以下两点：第一，承包人是否实际参与工程的组织施工与管理以及合作、联营方是否以自身身份或联合体身份参与施工。第二，合作、联营人方是否具有实施该工程的资质。两者必须全部满足才能被认定为合作、联营施工，而不是转包或挂靠。如果合作、联营方没有资质，或者是在项目上不是以其自身身份或联合体身份出现，而是仍然以承包人名义对外的，对合作、联营方应认定存在挂靠行为，对承包人应认定为转包。[7]除此之外，合作、联营行为与转包行为还有一个重要区别。在合作、联营的情况下，承包人与各合作方、联营方须共同承担经营风险。一方面，各方既可能盈利，也可能亏本；另一方面，各合作方或联营方须依据约定或者出资比例分享利润、分担风险，而非由一方收取固定收益。但在转包的情况下，转包人通常按工程价款的固定比例收取管理费等费用。在区分内部承包关系与转包关系时，关键要看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。

实践中，要注意区分分包行为与转包行为，尤其是合法分包行为与转包行为。分包行为与转包行为区分的关键在于承包人对其所承包的建设工程是进行部分施工还是均不施工。如果承包人对其所承包的建设工程进行部分施工，将剩余部分分包给其他企业或个人施工，则属于分包行为。如果承包人对其所承包的建设工程均不施工，而是将全部工程转包给其他企业或个人施工，或者将工程肢解后再包给不同的人施工，则属于转包。对于合法的劳务分包和专业分包关系，应当依法予以保护。对此，《建设工程施工合同司法解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”