013 哪些行为属于违法分包行为

《建设工程施工合同司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据该条规定，非法转包、违法分包行为无效。这里需要弄清楚的是什么是非法转包和违法分包行为。首先需要注意的是，《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”故所有的转包行为，无论是直接转包还是变相转包，均为法律所禁止，均系非法行为，但分包包括合法分包和违法分包两种情况，法律所禁止的只是违法分包。

对于违法分包的含义，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条规定：“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”根据这一定义，违法分包的主体一方是从发包人处承包工程的承包人，亦称分包人；另一方是分包合同的承包人，亦称分承包人。违法分包行为的违法性体现为，承包人把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为，违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定。分包不同于转包，分包是将所承包工程中的单位工程或者分项工程分包给其他单位或者个人施工，而转包是承包人将其承包的全部工程再转包给其他单位或者个人施工。关于各类违法分包行为的具体规定，主要体现在《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》等法律法规和规章中。

《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”该条规定确定了4种违法分包行为，即未经建设单位同意的分包、将建筑工程主体结构分包、将工程分包给不具备相应资质条件的单位、分包单位将其承包的工程再分包。《招标投标法》也对分包作了规定。该法第四十八条第二款规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”根据该款规定，中标人将中标项目的主体工作、关键性工作分包给他人完成的，也属于违法分包。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”该条规定的违法分包行为的范围与《建筑法》第二十九条的规定一致。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。”上述第九条规定列举了7种违法分包行为，第八项是兜底条款。其中第一项和第二项规定的分包行为无效是因为分承包人缺乏资质，在我国，个人不具有建筑工程施工资质，故个人无论是作为总承包人还是分承包人，其所签订的建设工程施工合同均无效。第三项规定的分包行为无效是因为分包未经发包人同意。第四项规定的分包行为无效是因为将工程主体结构的施工分包。需要注意的是，第九条第四项增加了除外规定，即主体工程中的钢结构工程可以分包。住建部建筑市场监管司制定的《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）〉释义》对此条除外规定的解释是，“考虑到工程结构的实际情况及专业承包资质情况，明确了若主体结构是钢结构工程是可以进行专业分包的”。第五项和第六项规定的分包行为无效是因为分承包人再分包。上述违法分包行为在《建筑法》和《建设工程质量管理条例》中已经作了规定，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条规定依据住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（住房城乡建设部第19号令）对前述规定作了细化、补充。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条规定：“专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。”实践中，劳务分包单位将其承包的劳务工程再分包，既可能是与其他劳务分包企业签订劳务合同，也可能是直接与其他单位、施工班组、个人签订劳务合同，这些行为都属于违法分包行为。第七项规定的是以分包之名行承包工程之实的违法分包行为。劳务分包单位提供的是劳务，其所应收取的对价一般包括劳务报酬和必要的辅材费用。如果劳务分包单位在上述费用之外，还收取分包工程主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用中一项或者几项的，则属于以劳务分包之名，超越资质范围承接工程，实践中也称之为扩大劳务分包，属于违法分包行为。

根据上述规定，我们可以总结出合法分包的条件：（1）分包须经发包人同意，无论是事前在总承包合同中约定允许分包事宜还是发包人在分包时表示同意或者事后追认。（2）分承包人应具有相应的资质，缺乏相应资质的个人或单位不能成为分承包人。（3）分包工程限于非主体结构工程，但是主体结构是钢结构工程的除外。（4）与发包人签订建设工程施工合同的承包人才能分包工程，分承包人不能再分包工程。（5）分包限于劳务分包或者专业分包。住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。”关于劳务分包，《建设工程施工合同司法解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”分承包人不得以分包之名行承包（总承包）之实。