026 建设工程施工合同被认定为无效后应当返还财产还是折价补偿

建设工程施工合同无效，无论工程是否完工，如果建设工程质量合格，发包人就因无效的建设工程施工合同获得了建设工程，即获得了财产。即使是未完工的建设工程，也属于财产。该财产是承包人施工完成的，凝聚了承包人提供的劳务，是劳务的物化。在由承包人提供建筑材料的情况下，建设工程也是承包人建筑材料的转化。因此，建设工程中凝聚的承包人的劳务、建材等部分价值应当返还给承包人。但是，建设工程属于不能或者不适于返还的财产。首先，建设工程对发包人具有较大价值，但对于承包人而言价值不高。承包人对建设工程进行施工，目的是获得建设工程价款而不是获得建设工程。其次，《物权法》第一百四十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”第一百四十七条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”建设工程占用的土地的使用权通常归发包人所有。如果将承包人施工建设的工程返还给承包人，则会违反上述规定。因此，建设工程施工合同无效，不宜将所建工程作为发包人因合同取得的财产返还给承包人。

由于建设工程不适于返还给承包人，而发包人又因无效的建设工程施工合同获得了承包人已施工完成的工程，根据《民法总则》第一百五十七条规定和《合同法》第五十八条规定，发包人应就其获得财产价值对承包人折价补偿。实践中折价主要有两种方式，一是发包人与承包人协商折价，二是委托第三方评估鉴定折价。如果发包人与承包人因建设工程施工合同纠纷起诉至法院，说明双方当事人无法就建设工程折价或者建设工程价款数额达成一致。委托第三方评估鉴定折价在现实中也面临诸多困难，一是评估鉴定的成本很高，二是我国评估鉴定中介市场不完善，有的评估鉴定结论与客观真实价值有一定距离。对于这一问题，《建设工程施工合同司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该司法解释出台后，理论和实务中有一种观点，认为这是将无效的建设工程施工合同作为有效合同处理。这种理解并不准确。由于建设工程施工合同无效后，发包人基于合同取得了建设工程，而建设工程既不适于返还给承包人，也难以通过协议或者鉴定的方式折价。当事人在建设工程施工合同中约定的建设工程价款或者建设工程价款的计算方式是双方讨价还价、磋商一致的结果。合同约定确定的建设工程价款与发包人应当返还的建设工程价值相近。因此，参照建设工程施工合同约定确定的建设工程价款可以作为一种经济、便捷且较为客观真实的承包人已施工完成建设工程折价的依据。当然，对建设工程进行折价的前提是其具备价值，如果承包人所建设的工程质量不合格，就不能参照建设工程施工合同约定的工程款进行折价。