025 发包人和承包人关于垫资施工的约定是否有效

建设工程之完成，有赖于土地、资金和劳动力三大要素之结合。通常情况下，土地和资金有可能由发包人一方所掌握，也可能通过契约而结合，如掌握土地一方与掌握资金一方签订合作开发合同，还可能通过设立公司而结合，如掌握土地一方与掌握资金一方分别以土地和资金出资，共同设立项目公司，进行建设工程开发。但是，部分掌握土地资源的市场主体自身缺乏资金，也没有找到合适的合作方筹集资金，或者不愿意与掌握资金一方合作。第五次全国金融工作会议上，习近平总书记对金融工作明确提出服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革三大任务。随着我国金融防风险、去杠杆工作的推进，以及稳健中性的货币政策的推进，之前金融市场上流动性充沛的现象明显放缓。近年来，中国银监会、保监会发布了《商业银行理财业务监督管理办法》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，中国人民银行等十部门出台了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，中国银监会等四部门出台了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，加强了对银行理财、网络借贷等影子银行活动的规范，强化了对非法集资等违法行为的打击力度。建筑市场从非正规金融渠道获取资金的可能性大大降低。近十多年来，我国房地产市场飞速发展，房价、地价也随之快速上涨。房价、地价的快速上涨，一方面，导致房地产的金融化，投资人更加关注房地产的保值、增值功能，很多购房人购房的目的不是居住，而是赚取差价获利，或者作为对抗通货膨胀、实现资产保值的工具。第五次全国金融工作会议要求金融回归服务实体经济的本职，银监会发布《关于提升银行业服务实体经济质效的指导意见》，要求银行业金融机构要牢牢把握住房的居住属性，分类调控、因城施策，落实差别化住房信贷政策。严禁资金违规流入房地产市场，严厉打击“首付贷”等行为，着力抑制热点城市房地产泡沫。房地产业融资受到较大程度的约束。另一方面，房地产业的快速发展和地价、房价快速上涨也强化了房地产业的强制储蓄功能，即房地产业将大量居民财富集中到房地产企业和政府手中，用以投资，这也是我国最近十多年来城市建设快速推进的基础。但房地产业仍属于生产力偏低的行业，随着我国迈入中等收入国家行列，推动产业升级、转换增长动能、促进经济提质增效、防止滑入中等收入国家陷阱成为当前经济发展的重要任务，“三去一降一补”方针中，去房地产库存是重要方面。从我国经济发展的历史阶段看，房地产业将从高速增长阶段迈向中速甚至低速增长阶段，房地产市场资金偏紧的状况短期内不会改变。目前看，建筑市场上资金属于较为紧缺的资源。掌握土地的市场主体，为盘活手中的资源，在筹集不到资金的情况下，会寻求承包方垫资施工。承包人在建筑市场上整体处于弱势地位，为承揽工程，争取缔约机会，部分承包人也愿意垫资施工。因此，从客观条件来看，垫资施工现象还将在一定时期内存在。从司法实践来看，当前由于不能及时支付工程款和承包人无法继续垫资施工造成的纠纷较多。在处理此类纠纷时，应当特别考虑承包人垫资的时间成本，应尽快审结案件，确定双方当事人的权利义务，承包人才有可能及时清偿因垫资而对外负担的欠款义务，减少其垫资的利息成本。

垫资施工的形式较多，有的承包人垫付全部工程款施工，有的承包人是垫付部分工程款施工。目前实践中的垫资施工主要包括以下三种形式：一是全额垫资施工，即发包人工程建设过程中不向承包人支付任何工程价款，而要等待工程项目建设完毕经竣工验收合格后，发包人才向承包人按照约定支付工程价款。当前建筑市场上出现了BT建设模式。BT是英文Build（建设）和Transfer（移交）的缩写形式，意即“建设—移交”，通常指政府利用非政府资金来进行基础非经营性设施建设项目的一种融资模式。一些市场化的主体也用BT建设模式开展融资和工程建设。BT建设模式包含两层关系；（1）建设方向施工方融资用于工程建设；（2）建设方与融资方的建设工程施工合同关系。本质上看，BT建设模式就是承包人全额垫资建设；二是通过按工程进度付款的方式垫资。按工程施工进度支付工程款是实践中常见的工程支付方式。最常见的是承包人施工到一定进度后，由发包人或者监理人对工程量和工程款进行审核，并向承包人支付相应的工程款。如果发包人不预付该部分工程款，在承包人获得工程进度款之前，就需要垫资进行施工。此外，有的建设工程施工合同还约定，承包人施工到一定进度后，发包人只支付一定比例的工程进度款，未支付部分就需要承包人垫资。（3）有的建设工程施工合同约定，承包人要向发包人支付保证金，等到建设工程竣工验收合格后才返还，该保证金实际上也是一种垫资，同时也有履约担保的功能。

关于垫资施工协议的效力，实践中曾存在争议。原建设部、原国家计委等部委多次就施工企业垫资施工问题进行规范。1996年6月4日，原建设部、财政部、原国家计委颁布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。该通知第四条规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”第五条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口。”在司法实践中，该通知常作为否定垫资施工协议效力的依据。1999年1O月1日，《合同法》颁布实施。《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。自此，司法实践的价值取向更偏向鼓励交易、维护交易安全，并将导致合同无效的法律限定于法律和行政法规。部门规章、地方性法规和规章以及其他规范性文件不再作为认定合同无效的依据。《合同法司法解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第十四条规定：“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”原建设部、原国家计委等部委《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，而是部委规范性文件，不属于效力性强制性规定，根据《合同法》和《合同法司法解释（一）》的规定，该通知不应作为认定合同无效的法律依据。但司法实践中也有观点认为，垫资施工包含有发包人向承包人融资的协议，而当时企业之间的借贷为法律所禁止，该行为属于变相的发放借款，扰乱了金融市场秩序和建筑市场秩序，故应当认定为无效。《建设工程施工合同司法解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”该规定体现了鼓励交易、尊重市场和维护公平的价值取向。在建筑市场上，承包人处于弱势地位，迫于无奈才允诺垫资施工，如果认定垫资施工合同无效，反而不能获得约定的利息，对其不公平。而且，市场有客观规律，并非司法不保护垫资施工，垫资施工现象就能够消除。权衡利弊，司法最终选择保护承包人的利息利益。依据《建设工程施工合同司法解释》第六条规定，司法实践多倾向于认为发包人与承包人关于垫资施工的合同有效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《民间借贷司法解释》）第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”根据该条规定，企业间为生产经营需要开展的民间借贷行为合法有效。据此，认可垫资施工协议效力已无法律和法理上的障碍。2019年7月，国务院《政府投资条例》施行。该条例第二十二条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”这一规定可以理解为管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定，不宜据此认定垫资施工合同无效。因为该规定的目的是维护施工单位的利益，如果认定垫资施工合同无效，不保护施工人在合同项下的利息利益，反而会损害施工单位的利益。