002 我国现阶段是否必须优先保护农民工等弱势当事人的利益

在处理建设工程施工合同纠纷时，加强对弱势一方当事人的保护，不仅是维护公平的需要，也是提高效率的需要。首先，目前建筑市场的一些看似不合理的现象背后都有深刻的社会背景和市场背景，并不会因为立法和司法予以保护或者不予以保护而存在或者消失。从农民工的角度看，即使法律不对农民工的权益予以特别保护，农民工仍然会选择进城务工，选择在建筑行业打工。改革开放极大地解放了生产力，促进了我国经济的快速发展。一个重要原因是将广大农民从农村和农业中解放出来，投入到生产率更高的制造业和建筑业等行业中。2017年，我国农民工的数量是2.9亿人，其中建筑业吸纳的农民工占全部农民工的比例达18.9%，仅次于制造业吸纳的农民工。由于农民进城、进工地打工所挣的收入远远高于在农村从事农业生产所挣的收入，即使对农民工的权利不予优先保护，广大农民工仍然会选择进城务工，选择成为一名建筑工人。另外，从建筑企业的角度看，建筑企业之所以通过分包等合同方式来组织建设工程的施工，而不是通过公司的形式进行建设工程施工，根本上是基于成本的考虑。科斯在分析企业与市场的边界时，提出了交易成本理论。科斯的交易成本理论可用于解释建筑市场上的分包行为。相对于把所有的农民工等建筑工人聘为工人，建筑企业将工程分包给其他主体进行施工，有利于降低施工成本。只要通过合同方式来组织施工的成本低于公司形式，分包的现象就不可避免。要彻底解决这一问题，只能对建筑企业和农民工施加负面激励，而且负面激励必须要冲抵在现有机制所获得利益。即，对于建筑企业而言，对所有的违法分包行为给予高额罚款，使罚款的数额和被罚的概率足以抵销分包行为的获利。对农民工而言，如果其权利受到广泛、严重侵害而得不到有效救济，其利益损失足以冲抵其外出打工所能获得的收益，农民工就不会选择到建筑行业打工，除非建筑企业与其签订劳动合同。这种情况的结果是我国建设工程用工成本大幅度提高，建筑业大幅度萎缩，最终可能会损害建筑业的发展、广大农民工和老百姓的利益。建筑业对于国民经济的发展和人民群众提高生活水平具有十分重要的意义。从改革开放以来的数据看，我国建筑业的增长速度超过了GDP（国内生产总值）的增长速度，建筑业的就业弹性大，建筑业吸纳劳动力的增长速度也超过全国劳动力就业的增长速度。劳动力从低生产率的行业向高生产率的行业流动，是一国经济发展的必由之路。目前有极少数人担心我国未富先老、正在丧失人口红利、面临刘易斯拐点[1]，担心我国陷入中等收入国家陷阱。解决这一担忧的根本办法是提高劳动力素质，促进更多的劳动力向生产率更高的行业流动，提高经济的潜在产出水平。这比短期刺激政策更有价值。从某种角度上看，我国建筑业的快速发展实际是我国经济还处于较低水平发展阶段的体现。如果我国在完成了农村劳动力向低端制造业、建筑业的转移后，开始从低端制造业、建筑业向高端制造业等高生产率行业转移，我国经济发展又将迸发前所未有的朝气。

我国建筑市场中的一些问题是经济社会、改革开放发展到一定阶段出现的问题，在国际上未必能找到可参考学习的对象。立法、司法对建筑市场服务和保障的效果如何，取决于立法和司法是否符合社会经济的发展需要，而不是看法律规则和司法裁判标准是否先进。从这个意义上讲，法律原本没有先进与落后之分，只有适应或者不适应本国经济社会发展之分。适合的才是最好的。随着我国社会经济的进一步发展，尤其是随着我国城市化进程的深入，当前我们所面临的问题亦将不复存在。对于法律工作者而言，社会发展、经济发展有其客观规律，认识规律、反映规律、适应规律是法律人的责任，仅仅寄希望于通过部分法条或者一部法律而把社会经济引入发达阶段的想法，并不现实，甚至可能适得其反。关注本国经济社会发展的阶段、特点、问题和需求，有针对性地探索有助于社会经济发展的法律规则和司法政策，很多时候比简单的拿来主义更有价值。由于我国劳动力、土地、资金等资源禀赋的特点不会在短期内发生变化，加强对农民工等弱势当事人权利保护的政策，在较长时间内仍会延续。