003 民商事审判法官仅有法律思维是否足够

民商事法律和民商事司法审判的目的是为民商事活动提供支持的服务。民商事法官首先应当理解民商事活动的客观规律和法治需求。对于民事审判，法官应当深入了解社会生活、了解乡约民俗，了解社会生活中的“软法”，甚至要做到“人情练达”，才能将法理情融于一体，让人民司法更好地服务群众生活需要。尤其在处理婚姻家庭纠纷、继承纠纷、邻里纠纷等熟人之间的纠纷时，如果无视熟人社会中的各类隐性或者显性的规则，司法效果就不会好。同样类型的家庭纠纷、邻里纠纷，在城市和农村的处理方式通常就不一样，在农区和牧区的处理方式往往也不一样。在商事审判中，法官应当具有一定程度的商人思维。商人思维最重要的有两点：一是要维护商主体的商誉，对于正常的商事纠纷，要防止对商主体的信誉造成不合理的负面影响；二是要维护商事活动的正常运转，几乎所有的商主体都有沉淀成本，即使停止营业，这些成本也不会消失，因此，一旦商主体停止营业，将会导致其资产负债情况恶化。在处理商事纠纷时，如果有其他替代方式，就应当在自由裁量范围内避免查封当事人账户，或者查封当事人生产线。

民商事审判还应当随着商品经济的发展而调整审判思路。英国学者梅因将古代社会到近代社会的进步概括为从身份到契约的运动。[2]实际上，这一发展变化主要体现在经济领域。在古代社会中，身份关系是组织社会经济生产的主要方式。在广大农村，由家庭或家族组织劳动力进行农业生产，在城市，由家庭或者师徒关系组织劳动力开展手工业生产和商业活动，社会分工主要在家庭或者手工作坊里进行。因此，无论是东方还是西方，古代法制都以维护特定的身份关系为己任，其背后的动力仍然是维护特定的生产关系，以保护生产力的发展。在近代社会，生产活动主要通过合同来组织开展。随着商品经济的发展，合同成为组织社会经济生产的方式，分工在社会范围内进行。保护合同自由成为民法的基本任务。其背后所保护的是商品经济生产关系。随着商品经济的进一步发展，以低频率、小范围、平等主体之间的交易为主体的市场发展成为以高频率、大范围、经济地位不平等的主体之间的交易为主体的市场，合同自由与合同公正之间不能再完全画等号。经济学、法学等社会科学亦对这一发展趋势作出了回应。在经济学和经济政策上，体现为凯恩斯主义取代新古典经济学，成为经济理论和经济政策中最具影响力的理论和政策。在法学和法律政策上，体现为对古典契约理论的反思不断被推向高潮，法律对合同自由的干预也越来越常见。甚至有人提出契约已经死亡[3]，有人认为当今民法面临“从契约到身份”这一运动的挑战[4]，也有人在分析“契约之死”现象后，认为契约获得了“再生”[5]。对理性人假设、理性缔约环境的反思成为经济学和法学等社会科学共同关注的热点领域，心理学尤其是社会心理学的研究成果被大量运用于经济学研究之中。契约不完全理论成为经济学和法学所共同关注的焦点问题。相应的，立法和司法审判也应当关注建筑市场的新发展和新特点，尤其是建设工程施工合同的长期性、复杂性以及发包人与承包人经济地位不平等性导致的契约不完全问题，需要引起重视。概言之，在建设工程施工合同领域，虽然契约自由和诚实信用原则仍然是基石，但仅仅依靠契约自由和契约必须遵守原则来解决所有的问题，既不合时宜，也不符合建筑市场的客观现状。建筑市场的特殊性和市场经济发展的时代性决定了建筑市场必然会受到较多的行政干预，契约自由在一定范围内受到限制，合同相对性在一定范围内被突破，有其客观的社会经济发展背景和市场背景。这背后更多体现的是社会经济发展的客观规律，并不为立法者或者司法者的意识而转移。更多地了解和熟悉建筑市场，会更有利于立法和司法服务于建筑市场的发展、保护建筑市场上各方主体的利益。