二、为什么聚焦于“现行律民事有效部分”

新政权无法在短时间内建立起一套完整的法律体系，便依靠适用清末的法律作为解决难题之道，颁布于宣统二年（1910）的《大清现行刑律》被作为民事审判的法源适用于民国初期的司法审判中，其在民事审判领域继续适用的部分即为“现行律民事有效部分”。从民国元年（1912）直到民国十八年（1929）《中华民国民法》颁布，作为大理院民事审判的第一位法源，“现行律民事有效部分”在民初实施了近20年，成为“前民法典时代”的“实质民法”。[8]目前初步统计，大理院适用或关涉“现行律民事有效部分”的判例大约485例，大多数门类和条文都被适用过，且有些条文一再被援用。[9]

《大清现行刑律》本为清末的“刑律”，但其中的律（例）文却作为民事法源适用于民初新时期的民事审判，这是近代中国法制史上非常特殊而又有趣的现象。《大清现行刑律》为何能够作为民事法源适用？“现行律民事有效部分”究竟是一种怎样的法源？清末的“旧刑律”如何适用于民初新时期的司法实践？如何评价“现行律民事有效部分”在近代中国民法史上的地位和作用？凡此，都是近代民法史研究中饶富争议且有待厘清的重要课题。藉此基础，从更广阔的视角观察处于“前法典化”时代的大理院，其民事法源如何形成？大理院在当时如何克服古与今、中与西的冲突而建构出一套严密的法律体系？如何在新旧交替时代创造出独特的法律文化？

本书以“现行律民事有效部分”这一独特的法源为切入点，探寻大理院如何克服“无民法典如何进行民事审判”这一难题的智慧，以此作为一个考察面向，一方面尝试对1912—1928年这一时期近代中国民法史的研究进行廓清、丰富和提升；另一方面，试图对民国前期法制史的深层次问题——“为什么被描绘得军阀肆虐、立法荒芜的北洋时期却能够出现司法上的生机”这一问题进行廓清和回应。