绿证交易与碳交易的制度边界及其法律衔接
张栋[1]
一、正本清源：相关制度的背景
借鉴于发达国家成熟能源政策之一的“可交易绿色电力证书”（以下简称绿证）（Tradable Green Certificates，TGCs）是“可再生能源配额制”（以下简称配额制）（Renewable Portfolio Standard，RPS）必要的政策补充。配额制的实施是国家推动可再生能源开发利用这一能源战略转型的具体制度安排。在当下的制度逻辑中，配额制毫无疑问成为绿证交易制度绩效实现的参考对标。绿证交易制度的引入与铺开，不只是借鉴他国的成熟经验，即以“政策+市场”的方式激励并调动电企及投资人的积极性，其根本目的仍需落在保障配额制的有效实施上，尤其是要为当前日趋严峻的可再生能源补贴资金缺口进行政策对冲。具体实践中，陆上风、光发电企业在电力并网后可通过申请获得单位电量的绿色证书，在未来的配额强制义务推动下[2]，外加政府对可再生能源上网补贴价格的参照与支撑，供电企业及传统能源发电企业对于获取绿色电力配额的需求为绿证提供了一级市场上的交易价值[3]。正是绿证的可交易性与实际的交易价值，体现了由环境生态价值为其赋予的财产权属性。因而，绿证能够在一级市场上有价流通，其原动力便来自因配额制而产生的相关市场主体对环境生态价值的有效需求，同时，这些市场主体所承担的配额也因符合限定完成的交易数量而完成义务的履行。绿证自愿认购交易系统已于2017年7月1日正式上线，交易平台的构建与完善、配额制强制义务的明确，将为非水可再生能源（目前仅限于陆上风能和光伏项目）行业在与传统能源企业的竞争中提供更多来自生产成本方面的优势。
目前，与绿证交易同步实施的并与之具有相似性的核定自愿减排量[4]交易（China Certified Emissions Reduction，CCER）同样具有通过为相关市场主体设定减排配额义务以实现特定环境价值目标的功能。CCER从一级市场产生并在二级市场（碳排放配额交易市场）交易，相关控排企业购得定量额度用以抵销（offset）其等量的碳排放。引入CCER制度的主要目的是为碳交易市场覆盖范围之外的企业进行节能减排提供政策激励，从而扩大可提供碳排放额度的供给方企业数量，从宏观上鼓励更多市场主体与资金的进入。但是不同于绿证的内涵中具有的由产业政策附加于企业所必须承担的环境生态责任，CCER的价值内涵凝结于污染排放企业自纠负外部性这一行为本身所具有的机会成本。无论是碳税还是通过购买CCER额度所付出的金钱对价，从本质上讲，完全属于排污企业在治理环境污染控制温室气体排放过程中必须承担的生产成本。因而从法律义务具有强制性这一角度看，CCER与绿证在市场交易中同样具有稳定的刚性需求。从政策上看，CCER全国交易体系的主管部门、项目管理机制、减排量签发、市场标的以及交易场所等内容的规定都已得到完善[5]；从实际情况看，风力、水力、光伏以及生物质等发电项目的CCER开发较为充分，约占总批准项目数量的73.6%[6]。因此，结合《国家发展和改革委员会关于〈温室气体自愿减排交易管理暂行办法〉的通知》（以下简称《暂行办法》）实施近五年的实践情况，不难发现，可再生能源发电项目是CCER的主要“活动范围”。随着全国统一碳交易市场逐渐完成构建，来自可再生项目的核定自愿减排量必然成为碳交易市场的主要交易产品，同时也必然成为CCER额度增量的主要来源。
二、问题引入：制度竞合从何而来
从国外借鉴并引入绿证交易与碳排放权交易的制度初衷交集于对我国日趋严峻环境问题的应对。对于这一点学界已有明晰的共识：解决环境问题的经济学根源，在于将人类生产生活等活动所产生的外部成本内部化。换句话说，就是要在具体应对策略上，明确造成环境修复等问题的成本的责任归属，并通过政策法规制定等手段对这种责任承担附加以法律所具有的国家强制力。可以说，碳交易制度在控制排放这一环境价值上的作用与意图相对于绿证来说更为直接、明显且突出。绿证交易最直接的目的是推动并完善我国能源供给结构走向更清洁化、低碳化的道路，在减少对传统化石能源过度依赖的同时，也减轻了全球能源地缘政治风险对我国实体经济带来的不稳定预期。同时，环境问题与能源问题紧密相关，肖国兴教授曾指出，“有关环境的问题与能源问题从来都是一体两面的，特别是环境问题大部分是因能源不合理开发利用而造成的”[7]。因而，可交易绿证制度对我国可再生能源行业的扶持，从宏观上看是为了从根源上改善目前相对不合理的能源开发利用格局，为实现环境友好型经济发展模式提供基础支持。
然而，我国对绿证和碳交易（尤其是CCER）制度的探索与实施才刚刚起步，这一切“制度舶来品”都需要在参照我国实际情况的基础上进行再调整。笔者认为，从现有相关政策看，两个制度目前因不兼容性、互斥性产生“制度竞合”效应，主要原因在于二者制度边界不明、政策协调机制不完善，由此导致了实践中利益分配不公甚至是利益分配“无据可依”的尴尬情形。为更形象地展示上述观点，在不超出现有政策规定的范围内，试举两例：
例一：新建非水可再生能源发电项目，根据现有规定可以申请批准CCER额度并可将所获额度放在碳市场进行交易并从中获利；与此同时，该项目投产使用将电能并入电网后，又可以申请获得绿色电力证书并放在相应市场上通过交易获利。该案例的问题在于：若绿证与CCER在交易实现后都具有环境生态价值的转移效果，那么两次交易是否构成这种价值的双重计算，是不是某种程度上的双重补贴？若绿证与CCER在交易行为中具有完全不同且互不重合的价值内涵，那么两者分别具有的价值内涵是什么，现有政策法规对此是否有明确规定？
例二：传统化石资源发电企业根据现有政策规定需要承担控制碳排放与生产一定比例绿色电力的配额义务，企业可做两种选择：或购买CCER额度以抵消减排配额，同时购买绿证以抵销绿电配额；或投资建设非水可再生能源项目以实现两个配额义务的同时抵消。在不考虑两个方案绩效成本的对比而只针对具体制度逻辑看，问题在于：第一，若绿证所具有的价值内涵中已包含利用绿色电力（对应的绿电配额义务）以及环境生态价值（对应的减碳义务）两个部分，在这种情况下，仅购买绿证就可以同时抵消两个义务，再购买CCER额度是不是一种重复而额外增加企业成本负担？第二，若通过新建非水可再生能源项目就可实现两个配额义务的同时抵消，在产能过剩的背景下，不通过对现有技术装备、生产手段的低碳化改良来缩减碳排放，新项目的建成并没有改善原碳排放总量，这种“治标不治本”的策略是否反映了先行相关政策的目的与手段之间的背离？
当然，上述两个案例所做的假设均属于较极端的情况。但若根据现有政策逻辑能够推演出如此情形，那么作为理性经济人的市场主体在机会主义的驱动下必然就会做出能够实现个体利益最大化的行动选择。这显然不利于社会总体福利最大化，也不是政策制定者的初衷。因此笔者认为，我们现在要解决的就是要通过对两个制度内涵（尤其是重复部分）的区分以实现边界厘定，在不排除适当妥协的基础上，尽最大可能缩减因边界不清产生的制度负外部性，使相关政策在其应有的范围内发挥其应有的作用。
三、边界厘定：对重合部分的切割与再整合
有目共睹的是，无论是绿证还是碳交易，两者在发达国家的实践中都取得了符合预期的制度成效，这也是我国积极学习并引进的动力之一。在探究两个制度在我国试点过程中出现的类似于上述假设案例中矛盾与重合的原因时，笔者认为市场机制、政府监管、法律法规等暂时的不健全并不是这一问题的主要矛盾；在初始阶段，因内涵混乱带来的制度结构性障碍直接导致了相关政策的职责分配、功能定位、价值目标的错位，这显然是当前最亟待解决的问题。
（一）对政策边界的再厘定
1.政策意图不同。
推行绿证交易的直接目的在于推动可再生能源产业的发展。2017年1月18日国家发展和改革委员会、财政部、国家能源局联合印发《关于试行可再生能源绿色电力证书核发及自愿认购交易制度的通知》（发改能源〔2017〕132号），明确表示“推出绿证的目的，就是为了引导绿色消费，促进清洁能源消纳利用，进一步完善风电、光伏发电的补贴机制”。这里所谓的“引导绿色消费”，在实际中更突出表现为一种对世“公示效力”，即通过交易获取的绿证可作为电力消费者使用绿色电力的证明[8]。这种使用绿色电力的“公示效力”或输出的外部价值，就在于通过价值引导为绿色电力消费者树立更佳的社会形象，由此通过引导与鼓励使更多市场主体参与“促进清洁能源消纳利用”的行动。同时，通过类似资产证券化的手段推动绿证的有偿交易，也起到了缓解可再生能源补贴压力的作用[9]，因而绿证交易在某种程度上具有财政激励的特征。
属于碳交易机制之一的核定自愿减排交易是为促进温室气体减排、减少二氧化碳排放所采用的市场机制。自愿减排的要义在于“自愿”，即在没有任何强制性义务的干扰下对财产权的自主处分行为，因而这种交易机制下的减排行为没有强制约束力的介入。同时我们还应当注意，在CCER交易机制下所核定的交易额度来自“减排”行为，即在现有单位区域内排放总量的基础上，通过技术进步或设备升级等资本投入，以实现碳排放总量的缩减而收获的“减量”。反过来看，若是通过投资新建可再生能源项目，能够实现的也只是单位发电量中碳排放所占比重的稀释，从根本上讲，这种所谓的“减排”非但没有实现单位区域内碳排放总量的减少，对本就产能过剩的行业进行重资本投入反倒会带来短期内更多温室气体的增量，这显然是掩耳盗铃的做法，不应当归入CCER范畴之内。所以，在区分并定性CCER政策意图时，把握“减排”的概念是关键。
2.价值内涵不同。
绿证的基础价值源于可再生能源电力本身具有的绿色环保属性，而交易价值则溯源于可再生能源配额制的实施。在目前的政策语境下，与配额制相匹配的可再生能源上网补贴机制在绿证的市场交易中起到了价格锚定作用[10]。可再生能源电力包含两种属性，对应其两个不同的价值内涵：一是一般电力商品属性，即普通电力商品所具有的普遍性，其价值与现行市场条件下的电能价值完全相同，与电源种类、性质无关；二是绿色环保属性，所对应的是可再生能源电力的绿色环保低碳价值，是一种对可再生能源正外部性的补偿，这也是区别于传统电源的关键。可再生能源配额制本身无法直接实现可再生能源发电的绿色价值部分，绿证交易机制的引入为绿色价值部分的实现提供了市场化的解决方案和手段。另外，绿证作为政府对可再生能源电力补贴机制的补充，地位与功能上决定了其本身并不包含一般电力商品的基础价值，因此它的价格仅体现于可再生能源电能的环境效益与社会效益。
绿证的市场交易过程如下：（1）将基于配额形成的可再生能源发电量证券化，并借此构建基于市场的可再生能源电能供求机制和市场交易体系。（2）绿色证书在交易过程中的价格，是在不超过“补贴金额”的基础上，参照可再生能源电价高于常规电价的“价差”以及市场供求状况的变化而上下波动。（3）可再生能源发电企业通过销售绿证获取基本电价外收益。值得注意的是，换取绿证所支付的对价在性质上仍属财政补贴，只是换了一种表现形式。随着技术进一步成熟，可以预见可再生能源电价未来能平价上网[11]，但平价上网的趋势意味着补贴机制也会随之退出市场，绿证价格同时也会随着补贴的逐步退出而趋近于零，绿证作为绿色电力的使用证明仍将承担着“名誉上”的绿色环保的环境生态价值而继续存在。
核证自愿减排的交易标的是经政府监管机构核准的碳排放减少量，即通过采取各种措施减少二氧化碳排放所富余的环境容量的使用权。同时，CCER仍以碳排放交易为基础，因而其价值内涵的挖掘需要以对碳排放权的法律权利构造的探究为前提。关于碳排放权的权利属性，法学界有两种学说：一是特殊用益物权说[12]。该学说遵从德国传统民法“物债二分”理论，对碳排放权的客体即环境资源容量进行传统物权理论嵌套，通过这种嵌套授予环境容量资源的“用益物权”或“准物权”外观。这一理论的确在环境容量资源的物权属性上完成了自圆其说，但仍然无法对碳排放权的权利属性进行完整描述，因此我们也就无法从这一理论中提取碳排放权的全部价值内涵。二是有强烈公权色彩的私权说[13]。在准物权理论的相关研究中，崔建远教授虽然并未直接探讨碳排放权甚至环境容量资源的权利属性，但其关于物权公私属性的探讨仍值得我们借鉴[14]。崔先生认为，在探讨某一种权利的内涵、权能之前，首先要分清其公权、私权的属性。因为，若一项物权为私权，则法律规则和制度的设计应偏重于意思自治和契约自由等取向；若一项物权为公权，则法律规则和制度的设计应偏重于国家控制、强行性规范为主的取向。碳排放权由公法规定而生，碳排放配额及其配套的惩罚措施体现了一定的公权属性；同时其客体环境容量兼具经济价值和环境价值，排污权制度设计的初衷在于以交易形式促进有限环境容量的有效利用，具有在市场上流通的交易价值，因而又具有私权属性。同时，因碳交易权只有在市场中完成交易时才能实现其根本价值，政府在这一过程中所参与的活动无非是监管者应尽的对市场秩序的维护。因而，碳交易权理应以促进合同缔结的私权属性为根本属性，同时兼顾了一定的公共利益与公共价值。
由此，碳交易制度，尤其是CCER制度的价值内涵在对其权利形态与性质的分析中逐渐明朗。CCER的价值分别由以下两个部分组成：一是以环境资源容量为主要构成的环境公益价值，体现于企业自主减碳行为的外部性，包含减碳本身的环境生态价值及减碳行为的社会公共价值。二是抵销配额义务的减排额度机会成本。这一部分价值的存在基础与绿证相类似，都是配额义务所决定的市场需求；不同的是，这里的机会成本，指的是市场主体对自身减排成本以及购买配额成本之间的比较与核算，即当碳交易市场完全构建后，减排成本最低的企业会选择通过减排将多余的配额售出，从而以最低成本实现全社会的减排目标。
（二）政策再整合及法律衔接
总体来说，本文讨论的这两个政策工具是调解我国当前的生态问题与发展需求之间的矛盾的最优策略。但随着全国统一碳排放市场的形成、“新电改”的推动深化，就必然要对相关政策的可操作性、精确性以及政策效率提出更高的要求。当前，绿证自愿认购市场刚刚开放，并将与可再生能源制度相配合逐步深入，CCER也面临重新审视修订的契机[15]，这也是我们及时发现并解决问题的最佳时机。随着这一体系内政策数量的不断增加、覆盖范围的不断扩大，多政策主体、面向特定政策目标发布的政策文本数量越来越多，构成了共目标、多主体、多手段、多作用层次、交互作用复杂的政策体系。因而，为实现复杂策略体系下政策的协调推行与绩效实现，政府必须对相关政策的责任具体化、分工明确化。
绿证交易制度应当将其中的法律责任集中于对我国可再生能源开发利用的支持与激励的范围内，并且应随着各种新能源技术的成熟与市场化而逐渐放开绿证接纳的新能源种类范围。目前，我国可再生能源的“三弃”问题以及财政补贴缺口问题已然成为清洁能源利用的阻碍，通过市场手段将国家实施产业政策的部分政策成本以“企业或个人荣誉”为对价交由市场主体自愿认购是当前阶段绿证交易的主要运作机制，但单纯依靠认购绿证所获得的“企业或个人荣誉”这种不具有实际交换价值的支付对价从根本上无法保证绿证在未来的市场前景。未来推出的可再生能源强制配额制是目前国际实行的绿证配套政策。在强制配额的政策语境下，将企业认购绿证的行为由一种虚化的荣誉转化为可量化的法律责任，以法律及行政手段为可再生能源拓展市场。
同时，核定自主减排应当将政策作用范围集中于除新建可再生能源项目外且完成碳排放配额义务外的自主碳减排项目中。这虽然与现行政策有冲突，但符合碳交易制度的设计初衷与总量控制原则，维护了碳交易市场秩序，并能够避免CCER与绿证可能出现的“制度竞合”，提高政策绩效。碳交易制度的首要目的是缩减碳排放，交易只是实现这一目的的手段，目的与手段不可颠倒。碳排放交易实现的前提是温室气体的总量控制，将其分割成无数具体的各个企业的减排责任，这种责任的内涵就应当是在现有排放量的基础上进行技术更新、设备升级以达成缩减碳排放量的标准。若允许企业通过投资建设可再生能源项目就可获得CCER抵消碳排放额度的权利，一方面控排企业失去了削减自身排放量的外在压力，另一方面会吸引过多的由可再生能源项目带来的并不具有实际减排意义的CCER额度进入碳交易市场。这并不利于碳排放市场的有序运行，也无助于国家实现碳排放总量控制目标。由于现阶段的绿证的价值内涵中已包含绿色环保属性并通过绿证市场的交易实现了这部分价值的变现，在这种情况下，若同时赋予其CCER的可交易额度，无疑是对可再生能源一次性产生的绿色环保价值的“一物二卖”，也从另一个侧面体现了可再生能源项目CCER额度缺乏实际的交易价值。
绿证与碳排放交易在实现政策协同效力的道路上仍需要不断改良并引入更多配套辅助政策，但前提是这两个政策之间必须划定明晰的界限，为政策不断适应经济社会发展状况留下发展与改良的空间。从产业政策与法律衔接的角度看，首先，应当着重于对绿证、碳排放权在现有物权法中的解释或修订，为相关市场主体提供产权的法律界定与保护；其次，应当对绿证交易、碳排放权交易行为提供合同法的指引，为交易安全提供法律保障，促进绿证及碳排放交易在合法范围内的缔约自由；再次，应当在可再生能源法、电力法以及即将制定的能源法中体现并明确政府与市场主体在可再生能源电力上网、交易等环节的职责、权力与权利、义务范围，更新并完善相关市场监管原则；最后，对于规范碳排放权交易过程中的市场行为、明确政府监管范围的客观需求，应当及时推进相关行政法律的立法工作，为合法有效的监管提供制度安排。
[1] 张栋，华东政法大学经济法学院博士研究生。
[2] 参见《国家发展和改革委员会、财政部、国家能源局关于试行可再生能源绿色电力证书核发及自愿认购交易制度的通知》（发改能源〔2017〕132号）。
[3] 关于配额制义务主体的范围仍存在争议。根据国外经验，配额义务主体通常包括发电商、电网运营商、电力供应商以及消费者。也有学者认为，配额义务主要应由电网企业（供电商）承担配额义务；在一定条件下，发电商也可以承担配额义务。参见李艳芳、张牧君：《论我国可再生能源配额制的建立——以落实我国可再生能源法的规定为视角》，载《政治与法律》2011年第11期。
[4] 该制度渊源于《京都议定书》中设定的“清洁发展机制”（Clean Development Mechanism，CDM），鼓励发展中经济体自愿减排，实现的减排量经核证后（即“核定减排量”，Certified Emissions Reduction，CER）可以向发达经济体的碳市场出售获利。
[5] 正是因为2012年《暂行办法》（发改气候〔2012〕1668号）在实施中出现了“温室气体自愿减排交易量小、个别项目不够规范等问题”，发展和改革委员会下发公告2017年第2号宣布暂停并修改。
[6] 截至2016年8月23日，国家发展和改革委员会批准的全部CDM项目5074项，其中新能源和可再生能源项目共3733项，远超节能和提高能效类、甲烷回收利用类、燃料替代类等项目。资料来源：国家信息中心CDM项目数据库系统：http：//cdm.ccchina.gov.cn/NewItemTable7.aspx，最后访问日期：2017年8月1日。
[7] 参见肖国兴：《能源法与中国能源法律制度结构》，载《中州学刊》2010年第6期。
[8] 上述通知指出，鼓励各级政府机关、企事业单位、社会机构和个人在全国绿色电力证书核发和认购平台上自愿认购绿色电力证书，作为消费绿色电力的证明。
[9] 截至2016年年底，我国可再生能源补贴缺口已超过700亿元。目前，可再生能源电站在正式并网后，拿到补贴资金至少需要18个月甚至更久。http：//www.cspplaza.com/article-9748-1.html，最后访问日期：2017年8月5日。
[10] 上述通知指出，（绿证）认购价格按照不高于证书对应电量的可再生能源电价附加资金补贴金额由买卖双方自行协商或者通过竞价确定认购价格。因而，在当前的市场交易中，补贴金额正是绿证交易价格的对标与尺度。
[11] 国家能源局有关人士曾表示，可再生能源到2020年将实现用户侧的平价上网，到2025年实现发电侧的平价上网。http：//www.solarzoom.com/article-91908-1.html，最后访问日期：2017年8月6日。
[12] 吕忠梅：《论环境使用权交易制度》，载《政法论坛》2000年第4期。
[13] 邓海峰：《排污权——一种基于私法语境下的解读》，北京大学出版社2008年版，第84页。
[14] 关于确定物权公权性或私权性的学说主要包括历史沿革说、法律性质说、作用对象性质说、折中说，详细论文参见崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第41～64页。
[15] 2017年3月14日，国家发展和改革委员会发布公告，宣布即日起暂缓受理与备案新项目，待《暂行办法》修订完成并发布后，将依据新办法受理相关申请。