第2题　阶层犯罪论及其运用

（阶层犯罪论、正当防卫、期待可能性）

[案情简介]

于欢的母亲苏某在山东省冠县工业园区经营山东源大工贸有限公司。2014年7月28日，苏某及其丈夫于某一向吴某、赵某一借款100万余元，后者多次组织多人前来催债。2016年4月14日16时许，赵某一纠集郭某一、郭某二、苗某、张某三到苏某所在公司讨债。赵某一等人先后在办公楼前呼喊，在财务室内、餐厅外盯守，在办公楼门厅外烧烤、饮酒，催促苏某还款。其间，赵某一、苗某离开。20时许，杜某二、杜某七赶到源大公司，与李某三等人一起饮酒。20时48分，苏某按郭某一要求到办公楼一楼接待室，于欢及公司员工张某一、马某陪同。21时53分，杜某二等人进入接待室讨债，将苏某、于欢的手机收走放在办公桌上。杜某二用污秽语言辱骂苏某、于欢及其家人，将烟头弹到苏某胸前衣服上，将裤子褪至大腿处裸露下体，朝坐在沙发上的苏某等人左右转动身体。在马某、李某三劝阻下，杜某二穿好裤子，又脱下于欢的鞋让苏某闻，被苏某打掉。杜某二还用手拍打于欢面颊，其他讨债人员实施了揪抓于欢头发或按压于欢肩部不准其起身等行为。22时07分，公司员工刘某打电话报警。22时17分，民警朱某带领辅警宋某、郭某三到达源大公司接待室了解情况，苏某和于欢指认杜某二殴打于欢，杜某二等人否认并称系讨债。22时22分，朱某警告双方不能打架，然后带领辅警到院内寻找报警人，并给值班民警徐某打电话通报警情。于欢、苏某欲随民警离开接待室，杜某二等人阻拦，并强迫于欢坐下，于欢拒绝。杜某二等人卡住于欢颈部，将于欢推拉至接待室东南角。于欢持刃长15.3厘米的单刃尖刀，警告杜某二等人不要靠近。杜某二出言挑衅并逼近于欢，于欢遂捅刺杜某二腹部一刀，又捅刺围逼在其身边的程某胸部、严某腹部、郭某一背部各一刀。22时26分，辅警闻声返回接待室。经辅警连续责令，于欢交出尖刀。次日2时18分，杜某二经抢救无效，因腹部损伤造成肝固有动脉裂伤及肝右叶创伤导致失血性休克死亡。严某、郭某一的损伤均构成重伤二级，程某的损伤构成轻伤二级。[19]

问题：对于于欢的行为应当如何处理？

[分析思路]

一、阶层犯罪论的合理性

（一）对四要件说的疑问

（二）阶层论的优点

二、运用阶层犯罪论分析于欢案

（一）构成要件该当性

（二）违法性

（三）有责性

三、结论

[具体解析]

一、阶层犯罪论的合理性

犯罪成立理论是犯罪论体系的核心。在分析案例时，始终无法绕开的问题是：究竟是应该采用阶层论还是犯罪构成要件“四要件说”？

（一）对四要件说的疑问

有不少人认为，犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件的“四要件说”在判断上简便易行，且长期被我国司法人员接受，没有改弦更张的必要；阶层论和四要件说在处理案件时几乎没有差别，运用阶层论可以定罪的案件，按照四要件说也可以得出有罪结论；根据阶层论得出无罪结论的案件，按照四要件说通常也不能定罪；阶层论在理论构造上叠床架屋，过于复杂，不易被初学者理解和掌握，将其引入实践中会引起混乱。

但是，这种主张值得置疑：

第一，四要件说将犯罪成立条件与阻却违法、阻却责任的事由割裂开来，或者孤立地思考共犯问题，明显和刑法学的现代发展进程不合拍。随着我国刑法学理论的不断发展，深入思考犯罪论体系建构，一体解决犯罪成立条件与共犯论、违法阻却事由、责任阻却事由等关系的必要性逐步浮现出来。

第二，四要件说隐含着先主观判断后客观判断的危险，与保障人权、防止错案的现实需要不协调。而阶层论能够确保违法判断在前，有助于实现刑法客观主义。

第三，四要件说认为阶层论过于复杂的判断并不准确，对阶层论的本能排斥只不过是表明了学者的“理论惰性”，对阶层论的司法便利性需要认真评估或重新认识。其实，阶层论的核心就是要把不法和责任清晰分开，其内在逻辑清晰，基本思路并不复杂。

第四，四要件说明显夸大了阶层论和司法实践之间的距离。阶层论符合司法逻辑，对其进行适度改造就完全可以用于指导我国的司法实践，因此，实务上采用阶层论具有必要性和可行性，阶层体系具有广阔的司法前景。

（二）阶层论的优点

与四要件说的平面组合结构不同，阶层论将不法和责任分开，不仅是进行刑法理论思考时最应该具备的思维能力，而且也能够对司法实务提供体系性支撑。在实务上处理案件时，要把事情做错了、干坏了（不法）和被告人是否能够被谴责、法官能否送被告人去坐牢（责任）清楚地分开，从而完成体系性思考，确保案件处理结论的妥当性。

二、运用阶层犯罪论分析于欢案

由于被害人杜某二是送医后死亡而非当场被捅死，其他被害人分别有重伤、轻伤的后果，于欢的杀人故意难以确定，因此，考虑其行为是否构成故意伤害罪。

（一）构成要件该当性

判断构成要件该当性，必须找准并对照具体的《刑法》分则条文。

实务中，公诉人能否按照起诉内容准确指控罪犯，法官能否毫无疑问地下判，首先要确定案件事实与被告人所触犯的法条是否符合，从而解决被告人“该当何罪”的构成要件该当性问题。

由于被告人所触犯的法条就是《刑法》分则具体罪名的相应条款，因此，首要的就是寻找与被告人的行为最为对应的法条，确定可能适用的罪名。这一环节的审查内容主要表现为对被告人的行为是否实质地符合、该当《刑法》分则特定法条所规定的客观构成要件作出评价，确定被告人的行为与特定构成要件所要求的实行行为、特定对象、危害结果、因果关系及客观归责、违法身份、作为违法要素的非法占有目的等要素相一致，再结合主观构成要件去描述、归纳案件事实，从而确定客观违法性存在与否。之后，将被告人的行为事实和《刑法》分则法条的构成要件进行比对，以具体罪名的构成要件要求作为准绳，来论证特定案件中客观构成要件、主观构成要件是否充足。[20]

构成要件该当性的判断是完成阶层论思考的第一步，舍此，之后的违法评价和罪责评价都无从谈起。在此阶段，司法人员在按照阶层理论的逻辑汇报或讨论案件时，绝对不能先从主观要件切入，其首要任务是客观地、不带感情色彩地叙述犯罪事实经过，然后再分析行为人对客观事实的认知状况，做到主客观相统一，同时确保用相应的证据来证明客观构成要件、主观构成要件齐备，并对主客观要件进行适度的规范判断和价值评价。

在本案中，于欢捅刺杜某二腹部一刀，又捅刺围逼在其身边的程某胸部、严某腹部、郭某一背部各一刀。22时26分，辅警闻声返回接待室。经辅警连续责令，于欢交出尖刀。次日2时18分，杜某二经抢救无效，因腹部损伤造成肝固有动脉裂伤及肝右叶创伤导致失血性休克死亡。严某、郭某一的损伤均构成重伤二级，程某的损伤构成轻伤二级，其行为该当《刑法》第234条故意伤害罪的构成要件。

（二）违法性

违法性判断是例外地思考有无违法阻却事由。

行为符合客观构成要件、主观构成要件的，通常具有违法性，也就基本能够得出行为人的行为构成犯罪的结论。但是，在少数案件中，需要考虑被告人是否可以例外地主张行为的正当性。这一判断过程，就是对违法阻却事由的特别考量。

在本案中，于欢的行为造成多人死伤，如果仅仅从事实判断的角度，可以认为其防卫过当，不属于正当防卫。但是，违法阻却事由的判断不是单纯的事实判断，需要从规范的角度分清是非曲直，防卫结果在规范判断的意义上责任究竟应该归属于谁，由谁去“背锅”，还需要仔细分析。

在本案中，由于存在持续侵害，侵害人对于局面向恶性发展大多并非有意控制，只要持续一定的时间，一般性质的不法侵害也极有可能提升到行凶的程度，从而符合《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫的条件；防卫人要摆脱不法侵害，逃离被长时间控制的现场，实施强度较高的防卫行为（例如，用随手取得的刀具或其他器械乱舞）可能是唯一有效的反击方法，此时，如果不法侵害人还故意“向前扑”或“迎上去”，试图进一步挑衅或重新建立对被害人的压制状态，势必会加重现场气氛的紧张程度，等于是侵害人用自己的行为进一步提升了其先前所制造的风险，基于客观归责中自我答责的法理，由此造成的防卫后果也应当由主动上前“自取灭亡”的侵害人负责。“由于受害人的自我答责已经切断了将引发结果的举止客观地归属于他人的链条，因此，他人到底是故意地还是过失地做这些事情，都是根本不重要的。”[21]如果将客观归责的理念贯彻到本案中，宣告被告人于欢成立正当防卫也是有可能的。

对于本案，二审法院认定防卫过当的主要理由在于：“杜某二一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱某等进入接待室前，杜某二一方对于欢母子实施的是非法拘禁、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏某夫妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，杜某二一方并无相关言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于欢和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于欢持刀警告不要逼过来时，杜某二等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。即使四人被于欢捅刺后，杜某二一方也没有人对于欢实施暴力还击行为……因此，于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持利刃连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人即郭某一系被从背后捅伤，应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。故对出庭检察员及于欢所提本案属于防卫过当的意见，本院予以采纳；对辩护人所提于欢的防卫行为未超过必要限度的意见，本院不予采纳。”[22]

但是，对于这一判决结论还可以讨论：对那些外观上似乎较为平和的非法拘禁等持续侵害，如果防卫人造成对方死伤的，在评价防卫行为的性质时不能仅仅看防卫行为实施的那一刻，不法侵害人是否实施了达到相当程度的暴力行为，而必须对持续侵害的危险进行“累积升高”评价；在危险“累积升高”状态下，防卫人突然实施防卫强度较高的行为，造成不法侵害者死伤时，也有可能成立正当防卫；在相当长时间内的围殴等不法侵害形态发生时，防卫人使用类似“挥刀乱捅”的防卫手段时，不能一概否认正当防卫的成立。在本案中，于欢在要摆脱不法侵害，逃离被长时间拘禁的场所，在警察客观上没有对其进行解救的情况下，其用随手取得的刀具或其他器械乱舞应该被认为是唯一有效的反击方法。本案死伤结果的发生，在很大程度上是不法侵害人故意“向前扑”或“迎上去”，试图进一步挑衅或重新建立对被害人的压制状态，人为加重了原本就持续紧张的现场气氛所导致的，等于是不法侵害人（本案死者等）用自己的行为进一步提升了其先前所制造的风险，基于客观归责中自我答责的法理，由此造成的防卫后果应当归属于主动上前“自取灭亡”的不法侵害人。即便是郭某一被从背后捅伤这一情节，也不能成为认定于欢防卫过当的理由：从客观上看，郭某就是共同实施不法侵害行为这一群体的一员；从结果归属上看，于欢被“逼到墙角”的行为是持续侵害累积造成的，死伤结果原本就应该归属于故意“向前扑”或“迎上去”，并试图重新建立对被害人的压制状态的人身上，从规范判断的角度看，郭某一被从背后捅伤的结果也应该归属于那些侵害者而非防卫人于欢。[23]

（三）有责性

如果符合构成要件的行为，其违法性被阻却的，就不需要继续往下检验有责性。在我国刑法中明确规定的违法阻却事由是正当防卫和紧急避险。

在本案中，法院认为于欢的行为属于防卫过当，因此，就需要进一步检验其行为是否可能阻却责任。

有责性判断，以存在主观构成要件要素为前提，但有时也要超越这种主观要素，例如，对期待可能性、违法性认识的评价，就与被告人主观上对事实的认知无关，属于责任评价的内容。

对有责性的判断，其实是例外地考虑责任阻却事由是否存在，即考虑行为虽然客观上、实质上对社会有害，但对被告人是否可以进行责任减免，从而对其实施强制医疗等保安处分措施。

在本案中，二审法院查明：吴某等人为索取债务，“在吴某、赵某一指使下，杜某二等人除在案发当日对于欢、苏某实施非法拘禁、侮辱及对于欢间有推搡、拍打、卡颈部等肢体行为，此前也实施过侮辱苏某、干扰源大公司生产经营等逼债行为。于欢及其母亲苏某连日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱，导致于欢实施防卫行为时难免带有恐惧、愤怒等因素”，上述情节应当作为对于欢有利的量刑情节进行考虑。[24]

显而易见，法院并不认为在本案中存在阻却责任的事由，于欢具有有责性，因此，其行为构成犯罪，只不过在量刑时应当对其适度从宽。应当说，二审判决认为于欢实施防卫行为时的恐惧、愤怒等情绪会影响量刑，其说理已经算得上比较充分了。

但是，如果按照阶层论，在本案中，在认定于欢的伤害行为具备构成要件该当性且具有违法性（仅成立防卫过当）之后，其实还需要重点分析判断有责性的有无：在于欢对被害人进行捅刺时，其惊恐、愤怒、紧张的情绪是否会使得司法上得出其没有责任的结论？如果能够认定在当时的情况下，任何人在遭受连续拘禁、侮辱、掐压之后，发现脱离险境变得很困难时，都会做出和于欢相同的举动的，要求被告人实施其他行为就没有期待可能性，由此也可能得出于欢的行为虽具有构成要件该当性、违法性，但不符合有责性要件因而最终无罪的结论。

法院对该案的二审判决，仅仅审查了四要件说的主客观构成要件和排除违法事由，没有再对排除责任事由（期待可能性）进行审慎判断，把可能成为无罪的情形认定为犯罪，而仅仅在量刑上予以考虑。由此可见，适用阶层理论对于从不同侧面反复检验犯罪是否成立具有重要意义，其定罪范围可能比四要件说要小一些，相对适度。

当然，法院在审理本案时没有继续审查排除责任事由，也与四要件说所提供的理论支撑不足有关。前述在有责性判断阶层的分析，按照四要件说很难完成。只有阶层论才要求法官在认定行为具有构成要件该当性、违法性之后，需要再在有责性阶段考虑能否按照期待可能性理论否定于欢的责任。

在四要件说中，由于没有不法和责任的区分，不可能提供期待可能性理论的栖身之所，因为期待可能性既不是犯罪主观方面的问题，不能与犯罪主体概念等同，也不是典型的犯罪客观方面的问题，而是一个法律上对于责任归属与责任大小的规范判断问题。

例如，行为人明知自己有配偶而与他人结婚的，其行为完全符合重婚罪的构成要件，具有违法性。但是，无论是司法解释还是审判实务上都认可，被告人在特殊情况之下重婚（诸如夫妻一方因不堪虐待外逃重婚，因遭受灾害或逃荒而与他人重婚，因被拐卖而流落外地重婚，为逃避包办婚姻而流落外地重婚）的，即便行为人有犯罪故意，也可以认为其欠缺期待可能性，从而得出无罪的结论。

以上分析充分说明，虽然在大量案件中，不需要特别考虑阻却责任事由，但是，对于一些案发时间、地点、具体情境特殊的案件，在审判实务中需要特别留心有责性的检验问题，以防止司法偏差。

三、结论

按照阶层犯罪论，对于于欢的伤害行为应当依次进行构成要件该当性、违法性和有责性的检验。

在行为符合构成要件的情形下，于欢的行为是否因为成立正当防卫而阻却违法，需要进行仔细研究。如果认定其行为符合构成要件，且属于防卫过当，还需要重点分析判断有责性的有无。如果认为于欢是出于惊恐、愤怒、紧张的情绪而对被害人进行捅刺的，也可能得出其没有责任的结论：任何人在遭受连续拘禁、侮辱、掐压之后，发现脱离险境变得很困难时，都会做出和于欢相同的举动。这样，要求被告人实施其他行为就没有期待可能性，由此也可能得出于欢的行为虽具有构成要件该当性、违法性，但不符合有责性要件，因而最终可以宣告其无罪。

[规则提炼]

1.按照构成要件该当性、违法性、有责性进路分析案例，能够确保思路清晰，所有法律上重要的要件都能够被没有遗漏地检验，通过抽丝剥茧的分析完成思维过程。

2.对于某些具有一定特殊性的案件，按照阶层论进行分析，得出合理的无罪结论的可能性大于四要件说。

3.对于阶层论的使用，也可以考虑采用“犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除事由”的分析思路。

这种思考方法，虽未使用三阶层的话语系统，但也完全可以和“构成要件该当性—违法性—有责性”的构造相对应：犯罪客观要件和犯罪主观要件属于犯罪的一般要件，符合这两个要件的行为，原则上就具有违法性，成立犯罪。但是，在具备违法排除事由和责任排除事由的场合，例外地阻却犯罪的成立。

这样分析案例的优点在于：用目前我国司法人员较为熟悉的术语来简化阶层论，以提高其被接受的可能性，有助于“降低改革成本”。坚持四要件说的学者通常会在其论证中凸显判断标准的实用性，认为四要件说在操作上简洁明快，四个要件之间对应工整、界限清晰，具有鲜明的可操作性。但是，如果把人们视为“畏途”的阶层犯罪论体系进行话语转换，将其解读为“先客观（违法）后主观（责任）、先原则后例外”的司法逻辑或实务判断方法，在阶层论意义上准确理解主客观相统一原则的真正含义，势必也能够大大降低操作难度。

如果认为让实务人员接受这一体系可能存在过大的思维转型，接受四要件说和赞成三阶层论的学者之间交流起来会存在困难，那么，采用比构成要件符合性、违法性、有责性体系更为简洁、更易于被人们接受、更为人们所熟悉的概念和理论构造，就是可以考虑的。也就是说，采用“犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除事由”的理论构造，能够最大限度地促成四要件说的主张者和阶层犯罪论的赞成者“坐在一起”讨论问题，让不同立场的人达成最大共识。