第3题 作为义务的判断
（不纯正不作为犯的成立条件、作为义务来源、支配领域性说）
[案情简介]
被告人李慧子、曹天仪系情侣关系，二人共同承租北京市海淀区某群租房。该群租房使用面积107平方米，被隔断成10间分别出租，共住10余人。隔断房空间狭窄，水源有限且水流较小。2013年12月28日凌晨2时许，李慧子与曹天仪因琐事发生争吵，曹天仪对李慧子动了手，李慧子觉得委屈，为吓唬对方和发泄愤怒，第一次用打火机点燃被褥，被曹天仪制止。随后二人继续争吵，李慧子第二次用打火机点燃床单一角，曹天仪未及时制止。几分钟后，火势变大，二人使用矿泉水以及水盆接水进行扑救，但受制于群租房特殊的环境，未能控制火势。其他隔断房租户纷纷逃离并报警，但住在靠里面的租户岳某和伊某未能及时逃离，被困在卫生间，因一氧化碳中毒当场死亡。后法院经审理宣判：李慧子犯放火罪，判处死刑，缓期二年执行；曹天仪犯失火罪，判处有期徒刑6年。[25]
问题：
1.在李慧子第二次用打火机点燃床单一角时，被告人曹天仪是否有救火义务？如果有，该义务来源是什么？
2.李慧子构成放火罪并无疑问，但其男友曹天仪是否成立不作为犯？
3.被告人曹天仪主观方面究竟应认定为故意还是过失？
[分析思路]
一、不纯正不作为犯的成立条件
二、被告人曹天仪的作为义务来源分析
（一）形式说无法为本案提供作为义务来源
（二）实质说中“机能的二分说”解释作为义务来源仍属牵强
（三）实质说中“支配领域性说”与作为义务来源
三、被告人曹天仪成立不纯正不作为犯
四、结论
[具体解析]
一、不纯正不作为犯的成立条件
本案中，对李慧子构成放火罪并无疑问，关键是判断被告人曹天仪是否同样构成犯罪。分析这样的案例，脑海里一定要有一个基本的体系。这个案例涉及不作为犯的问题，要先在“刑法地图”上定位至不作为犯这一位置，然后思考不作为犯通常是怎样去判断的。不作为犯的基本结构：有作为义务→能够作为/作为可能性→不作为。
联想到上述结构，基本上就能够搭建出不作为犯的成立要件：（1）作为义务；（2）作为可能性；（3）不作为。另外，不作为犯的讨论还有一个等价性要件。考虑了这些，还要想到结果犯的判断中，因果关系的判断肯定也少不了，那么整个不作为犯的构成体系就出来了。细心的读者可能会发现，德国、日本和我国判断不作为犯的成立要件时，各个要件未必完全相同。比如日本较常见的观点是：（1）作为义务的存在；（2）作为的可能性、容易性；（3）等价性要件。而德国较常见的观点是：（1）先前考察：作为与不作为的区分；（2）客观构成要件该当性：①该犯罪类型的所有成文要素均被实现（例如符合构成要件的结果），②未从事被期待的行为（不作为），③防止不法事实发生的现实可能性（作为可能性），④其他的不成文要素（结果犯要审查因果关系），⑤保证人地位，⑥不作为与作为的等价性；（3）主观构成要件。而在我国学者的教科书中，不作为犯的成立要件通常是：（1）作为义务；（2）作为可能性；（3）未履行特定作为义务，造成或可能造成危害结果。
有的读者可能会无所适从，不知道选择哪个体系。其实仔细看它们的核心要素，会发现差异不大。有的学者不考虑作为可能性，其实是把作为可能性包容在作为义务的判断中了，即没有作为可能性就不产生作为义务。而关于等价性要件，明确要求不作为与通过作为实现的构成要件相当时，才成立不纯正不作为犯，其意义实际上非常有限。在纯粹的结果犯中（例如故意杀人、故意伤害罪等），由于法律本身就不关心实现构成要件的方式，等价性要件没有多大实际意义。这些情况下，基本都是默认相当。只有法律规定必须通过特定行为方式实现的构成要件中，等价性要件才可能起到进一步限定不纯正不作为犯成立范围的作用。德国学者一般认为等价性要件没有多大意义；相反，日本学者则比较看重等价性要件，基本上很多结果无价值论者的教科书中都写了这个要件。颇有意思的是：由于等价性要件强调不作为要与作为的实现构成要件的方式相当，关注的重心显然在行为本身，而德国通说是行为无价值二元论，却不太重视等价性要件，日本的通说是结果无价值论，反而十分重视这一要件。
经过上述思考，可以明确：本案的焦点其实是作为义务的判断。如果认为被告人曹天仪成立不作为犯，那么不作为犯的成立要件肯定要依次审查一遍，包括讨论作为义务、作为可能性等问题。如果进一步审查等价性要件，当然也非常好，同时不能遗漏不作为犯因果关系的判断，本案是否有结果回避可能性其实也是有讨论余地的。如果认为被告人曹天仪无罪，论证到没有作为义务这一步时，基本上就到位了，此时就没有必要讨论其他要件了。
二、被告人曹天仪的作为义务来源分析
在本案中，若想论证被告人曹天仪成立不作为犯，必须明确曹天仪作为义务的来源。
（一）形式说无法为本案提供作为义务来源
作为义务来源的形式说，是指对于作为义务采用列举的方法进行形式上的分类。我国较早的教科书中采取了“形式三分说”，但是近来的通说采取了“形式四分说”。具体而言，“形式四分说”的作为义务包括：（1）法律、法规规定的义务，即由广义的法律、法令、法规规定并由刑法加以认可的义务；（2）职务或者业务所要求的义务，即基于特定主体担任某项职务或者从事某种业务而依法要求其履行的一定作为义务；（3）法律行为产生的作为义务，即在法律上能够设定权利、义务行为所引起的义务，主要包括合同行为与事务管理行为；（4）先行行为所引起的义务，即行为人因自己的行为造成一定危害结果的危险，而产生的采取积极行动防止危害结果现实发生的义务。结合本案，逐一考察上述义务可知：形式说无法为本案提供作为义务来源。
第一，曹天仪不具有法律、法规规定的救火义务。其与李慧子之间是同居情侣关系，而情侣关系并非法律、法规规定的义务来源，并不能产生救火的作为义务。
第二，曹天仪不具有职务或者业务所要求的救火义务，其作为一个普通的承租人，并无及时灭火的职务义务。曹天仪与李慧子虽然是情侣关系，但男朋友不是一个职业，也不可能从职业或者义务上寻求作为义务的来源。
第三，曹天仪不具有因法律行为产生的救火义务。曹天仪虽然是房屋承租人，房屋租赁合同具体设定的是其与房东之间的一些权利义务，例如对所居住房屋具有合理使用的义务等，但其中并不包含在本案情形下的救火义务，仅凭房屋租赁合同也不能认定曹天仪具有作为义务。
第四，曹天仪不具有先行行为所引起的救火义务。此处涉及的争议点是，吵架行为能否认定为先行行为？先行行为是指行为人因自己的行为造成一定危害结果的危险，对此，行为人负有作为义务控制或者消灭危险。但被告人曹天仪与李慧子的吵架行为并没有引起放火结果的危险，只能归为普通的日常生活行为。因此，本案中的吵架行为不能认定为先行行为。
由此可见，运用形式说难以确定被告人曹天仪的作为义务来源。
（二）实质说中“机能的二分说”解释作为义务来源仍属牵强
形式的作为义务说以列举的方法阐明作为义务的来源，尽管在外在形式上具有相对确定性和明确性，但是，并未从实质上说明为什么这些人必须保证特定结果不发生，从而不能合理说明处罚不纯正不作为犯的实质根据，导致处罚范围不明确。鉴于此，刑法学界开始对作为义务的来源进行实质化探讨。关于实质的作为义务理论，在我国较有影响力的是“机能的二分说”。机能的二分说，又称为功能说，由德国学者考夫曼教授提出。根据该说，作为义务来源被分为两类：（1）对特定法益的保护义务，主要包括依照法律规定保护特定法益的义务、事实上承担的法益保护义务以及危险共同体关系；（2）对危险源的监督义务，主要包括危险源监控者的义务、危险前行为说。
在本案中，运用“机能的二分说”解释曹天仪的作为义务来源仍属牵强，原因如下：
首先，被告人曹天仪与李慧子是情侣关系，法律法规并没有明文规定情侣的一方具有保护另一方的义务，社会的一般规范和期待也不会要求情侣之间互相去制止对方的不法行为。李慧子已是成年人，曹天仪并不能因为情侣关系而对李慧子的放火行为负有对特定法益的保护义务。
其次，两人并不形成危险共同体的关系。有观点可能试图通过危险共同体理论说明曹天仪负有保护义务，但危险共同体的概念还是过于含糊，一般还是应当限定在登山或其他探险活动这样的特殊场合，此时成员之间有相互照顾、救助的义务。本案中，被告人曹天仪与李慧子之间并没有形成这种特殊关系，采用该理论来论证作为义务来源并不妥当。
再次，被告人曹天仪也不负有对危险源的监督义务。有观点可能采用危险源监督义务作为论证理由，即认为本案的群租房场所本身就属于危险源，曹天仪对此应负有监督义务。这种观点有一些道理，群租房由于租客密集、水源有限，确实存在一定的安全隐患，尤其是火灾隐患。然而，在一般情况下，如果没有发生这样的放火事件，人们还是照常居住生活，将其作为刑法意义上的“危险源”似乎讲不通。如果群租房属于“危险源”，那这些租客岂不是一直生活在水深火热的危险场所？
最后，被告人曹天仪对打火机的合理使用负有监督义务也难言妥当。有观点可能认为，打火机是曹天仪的，他对打火机的合理使用就负有监督义务。这种观点看似有道理，但同样经不起推敲。如果行为人买了一把菜刀，那他岂不是时刻都要盯着这把菜刀，以防止他人拿去杀人？曹天仪虽然是打火机的主人，但是李慧子拿去放火，他并不负有时刻监督并及时制止的义务。
由此可见，试图通过实质说中“机能的二分说”解释作为义务来源仍存在一定不足之处。
（三）实质说中“支配领域性说”与作为义务来源
由于“机能的二分说”也较难说明被告人曹天仪存在作为义务，本案的焦点最终落到：是否承认“支配领域性说”能够成为作为义务的来源。如果承认，据此当然可以认为曹天仪有作为义务；如果不承认，曹天仪就应作无罪处理。因此，本案最终归结到对“支配领域性说”的承认与否。如果分析到这一步，无论最后对“支配领域性说”持肯定或否定观点，这个案例都已经分析得相当好了。
日本的“支配领域性说”和张明楷教授在教科书中提及的“支配领域性说”存在一定差异，张明楷教授在“机能的二分说”之外，又单独添加了“支配领域性说”的观点，即基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。按照这种观点，法益的危险如果发生在行为人支配的领域，行为人就具有实质的法义务。这意味着，如果一个垂死之人突然闯进别人家里面，这家主人就负有救助的义务。但这一认定范围显然过于宽泛，会给该领域的管理者造成沉重的负担。为此，张明楷教授添加了一个限定要件，即只有该领域的支配者可以排除危险时（具有排他性），才能要求该领域的支配者履行义务。[26]如果仔细看其教科书关于该部分的论述，可以发现该“支配领域性说”其实偏向于领域或场所的排他性支配，这种观点和日本的“支配领域性说”存在一定区别。详言之，张明楷教授似乎更看重具体的领域或场所，将“支配领域性”理解为某一个具体的空间。所以，卖淫女在嫖客的住宅与嫖客发生关系，发现嫖客心肌梗死而离开的，不成立不作为犯；但如果嫖客是在卖淫女的住宅与其发生关系，嫖客心肌梗死的，因为住宅是卖淫女的，她就具有救助义务。一旦将“支配领域性说”理解为领域或场所的支配领域性，可能会得出一些不合理的结论。日本主张“支配领域性说”的观点侧重的是“因果支配”，即对到达结果的因果进程设定排他性支配。基于因果的支配这一视角，房子是谁的不重要，重要的是卖淫女是不是排他地支配这一因果进程。
本案中，如果支持张明楷教授所主张的“支配领域性说”，可以认定李慧子的放火行为发生于被告人曹天仪所支配的隔断房间内，且被告人曹天仪作为该领域的支配者可以排除危险，具有排他性支配，由此认为曹天仪有救火的作为义务。如果支持“因果支配”的观点，可以认为被告人曹天仪对放火行为引起火灾的这一因果进程具有排他性支配，进而具有救火的作为义务。
三、被告人曹天仪成立不纯正不作为犯
被告人要成立不作为犯，不仅要求具有作为义务，还要求存在作为可能性，且不作为与结果之间存在因果关系。
首先，被告人曹天仪具有作为可能性。本案中，按照法庭调查以及当事人陈述，李慧子第二次点火以后，火势刚开始并不大，桌上也有矿泉水可以迅速浇灭火苗。曹天仪如果及时救火，是可以用非常简单的方式扑灭火苗的，因此具有排除危险发生的作为可能性。
其次，曹天仪未履行作为义务，造成了侵害结果的发生，未履行义务与结果之间具有因果关系。且如果当时履行了救火义务，火势是完全可控的，也就不会发生租户岳某、伊某因一氧化碳中毒死亡的事故，可以说死亡结果完全是具有回避可能性的。
再次，被告人曹天仪的不作为的失火行为和作为的失火行为是具有等价性的。曹天仪在本可以轻易扑灭火苗的情况下未及时扑灭火苗，而是放任火势变大，这与积极的实施失火行为具有等价性。
最后，关于被告人主观方面究竟应认定为故意还是过失，其实是存在疑问的。从理论上讲，李慧子实施放火行为，被告人曹天仪具有救火的作为义务，而未履行作为义务，主观上具有放任的心态，在逻辑上认定为不作为的放火罪，其实也具有合理性，笔者也倾向于这种观点。当然，在实务中，由于在作为义务认定上尚有一些疑虑，办案机关可能出于某些考量，认为定失火罪更为合适。失火罪的量刑恰好介于放火罪与无罪之间，这一结论似乎还是存在妥协的成分。不过，案例分析本就不应执着于某一具体的结论，读者在进行分析时，应当注重案件的分析思路和论证步骤，以养成逻辑自洽性和体系贯通性的思维。
四、结论
由于李慧子的放火行为发生在被告人曹天仪所支配的隔断房间内，且被告人曹天仪作为该领域的支配者可以排除危险，具有排他性支配，因此，应当认为曹天仪有救火的作为义务，且其有履行义务的可能性，因此，成立不作为的放火罪。
[规则提炼]
1.情侣关系并非法律、法规规定的义务来源，并不能成为不作为犯的作为义务根据。先行行为要求行为人因自己的行为造成一定危害结果的危险，日常生活中的吵架行为一般不是刑法意义上的“先行行为”，难以成为不作为犯的作为义务来源。
2.形式的作为义务说以列举的方法阐明作为义务的来源，但并未从实质上说明，为什么这些人必须保证特定结果不发生，因此面临着处罚范围不明确的疑问。相较而言，实质的作为义务说应得到提倡。
3.危险共同体的概念过于含糊，根据这种关系所产生的作为义务来认定犯罪，刑法处罚范围过大，刑法也可能变得危险，故对危险共同体所产生的作为义务之判断，必须慎之又慎。
4.运用“支配领域性说”可以解决“机能的二分说”在作为义务认定上的不足，但如果过于侧重具体的领域或场所，将“支配领域性”理解为某一个具体的空间，可能会得出一些不合理的结论。如果将“支配领域性说”的重点放在“因果支配”上，即对到达结果的因果进程设定排他性支配，相关的解释结论更为妥当。