第4题　不作为犯与结果加重犯

（因果关系、作为义务、结果加重犯、占有）

[案情简介]

2011年6月26日晚，被告人韦某驾驶摩托车外出。当晚10时40分许，在江苏省无锡市崇安区广勤中学附近看到被害人李某（女，殁年17岁）独行，即上前搭讪，后将李某强行带至无锡市通江大道安福桥南岸桥洞下斜坡处，并采用语言威胁、拳打、卡喉咙等暴力手段欲对李某实施强奸，因遭到李某反抗而未果。李某在逃离过程中滑落河中。韦某看到李某在水中挣扎，明知李某处于危险状态而不实施救助，并逃离现场，后李某溺水死亡。事后查明，韦某在逃离现场前，将李某散落在草地上的背包拿走，包内有价值2000元的手机一部以及价值5000元的笔记本电脑一台。[27]

问题：

1.犯罪行为是否可以成为不作为犯罪中的先行行为？

2.本案中行为人未救助被害人导致被害人死亡的行为，成立相应的不作为犯罪，还是成立结果加重犯？

3.如何评价韦某拿走被害人散落在草丛中的背包的行为，其成立盗窃罪还是侵占罪？

[分析思路]

一、韦某实施强奸行为的定性

（一）客观构成要件

（二）主观构成要件

（三）犯罪形态

二、韦某对落水被害人未予救助行为的定性

（一）韦某是否成立不作为的故意杀人罪

（二）韦某是否成立强奸罪的结果加重犯

三、韦某拿走被害人财物行为的定性

四、结论

[具体解析]

依据行为人实施的构成要件行为数，可将本案划分为三个环节：（1）韦某对李某实施强奸行为；（2）被害人逃离途中滑落河边，韦某未予救助；（3）韦某拿走被害人散落在草坪上的财物。接下来对这三个环节中被告人的行为依次进行分析。

一、韦某实施强奸行为的定性

强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行对妇女进行奸淫，或者与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。

（一）客观构成要件

韦某违背被害人的意志，以暴力手段强行与被害人性交，符合强奸罪的客观构成要件。

（二）主观构成要件

韦某明知违背被害人的意愿，仍然以暴力手段意图与被害人性交，具有强奸的故意。

（三）犯罪形态

由于韦某遭到被害人的反抗而使其强奸行为未果，因此涉及犯罪未遂的判断。

犯罪未遂，是指行为人着手实施犯罪行为后，由于意志以外的客观原因未得逞的犯罪形态。本案中，行为人韦某在实施强奸行为时，遭到被害人的强烈反抗而未果，属于因意志以外的客观原因未得逞的情形，因此成立犯罪未遂。

综合以上分析，韦某的行为成立强奸罪基本犯的未遂。

二、韦某对落水被害人未予救助行为的定性

这里的核心问题在于：当韦某发现被害人逃跑途中落水，且发现被害人不会游泳却仍然未予救助导致被害人死亡时，应基于其先前实施的暴力强奸行为而对该不救助成立不作为的故意杀人罪，还是成立强奸致人死亡的结果加重犯。

（一）韦某是否成立不作为的故意杀人罪

不作为是相对于作为而言的，是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行但拒不履行的行为。因而，不作为犯罪的实质在于行为人未实施法律期待其所实施的某种行为。

不作为犯分为真正的不作为犯和不真正的不作为犯两种类型。其中，真正的不作为犯是指构成要件规定只能以不作为方式实施的犯罪，例如遗弃罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪等；不真正不作为犯是指行为人以不作为的方式实施了通常由作为方式实施的犯罪，例如，故意杀人罪是典型的以作为犯为原型设置的罪名，但对于母亲将新生婴儿丢弃在深山丛林、导致婴儿死亡的情形，就能够评价为不作为的故意杀人罪。同样，就本案中韦某对落水被害人未予施救的行为而言，可能成立不真正的不作为犯。

1.客观构成要件

同作为犯相比，不作为表现为消极意义上的不阻止法益侵害结果的发生，因而其在认定时往往呈现为一种规范意义上的考量。一般而言，不作为犯的成立需满足以下三方面的要求：

第一，行为人具有保证人地位（作为义务）。不作为可以认为是对某种命令性规范的违反，正是由于行为人对某种特定的作为义务的不履行，其不作为才获得刑法的消极评价。如果在某一案件中，该种作为义务本身就不成立，那么行为人未实施某种行为就不可能被认为是刑法中的行为。

第二，作为可能性。作为可能，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性。虽然行为人具有保证人地位，但客观上只有其具有遵守规范、能够履行该项作为义务而未履行时，其不履行行为才可能被评价为刑法意义上的不作为。例如，甲发现其儿子落水时，作为儿子的监护人其负有救助义务，但甲本身并不会游泳，因此并不具有救助可能性。那么在该案中，即使甲未实施救助行为，也不可能成立不作为犯（当然，甲如果可以通过呼救或借助其他工具加以救助的话，则应当肯定其具有作为可能性）。

第三，结果回避可能性。只有当行为人履行义务的行为能够避免结果发生时，其不作为才成立相应的犯罪。例如，甲违反交通管理法规致乙重伤后，未将乙送往医院救治而是逃离现场。但事后医院证明，即便乙被及时送往医院，也不可能得到救治。在这一案件中，尽管甲未履行对乙的救助义务，但由于即使其履行义务，乙的死亡结果也不可避免，因而甲不成立相应的不作为犯罪。

根据以上不作为犯罪的成立要件，可以对本案中韦某的行为是否成立不作为的故意杀人罪进行检讨。

首先要判断的是，李某对于被害人是否存在救助义务（是否具有保证人地位）。我国传统理论对作为义务的判断采取“形式四分说”，具体包括：法律明文规定的作为义务、职务或业务上要求履行的作为义务、法律行为的义务、先行行为所引起的义务。[28]然而，这种形式义务来源说虽然直接指明了不作为义务来源，但却未说明这些不作为义务来源的实质依据。此外，由于先行行为与其他三类义务来源相比，本身并不存在明确的内涵和外延，其自身也无法提供相关的判断标准，因而在认定过程中就更为困难。有鉴于此，形式的作为义务来源说近年来已逐渐式微，尽管学界和司法实务在相应表述中仍会采用形式义务来源说中的分类，但其论证过程已经逐渐在向实质义务来源说靠拢。

实质作为义务来源说根据作为义务内容和功能的不同，将作为义务分为对特定法益的保护义务（保护保证人义务）和对危险源的监督义务（监管保证人义务）。前者是指行为人基于与被保护者所特有的联系而承担的实施一定作为而保证其法益不受侵害的作为义务，主要包括基于法律规定的家庭成员之间的作为义务、来自共同生活体或危险共同体之间的义务，以及自愿承担的保护义务。后者是指行为人对于特定的危险源具有监管该危险源不对他人造成侵害的义务，主要包括对先行行为造成危险之消除义务、对在自己领域内的危险源的监管义务、对自己监管职责范围内的被监管人对他人造成损害的阻止义务。在这一意义上，先行行为人之所以具有保证人地位，是因为其先行行为对他人造成了危险，为防止该危险进一步扩大，因而要求先行行为人履行相应的作为义务。

具体到本案，需要判断的是，韦某先前所实施的强奸行为是否使其对于被害人落水这一危险状态负有救助义务，或者说是否使其具有保证人地位。这里要讨论的问题有二：其一，犯罪行为是否能够成为不作为犯罪中的先行行为；其二，本案中韦某实施的强奸行为是否成立不作为犯罪中的先行行为，从而使其具有保证人地位。

就犯罪行为能否成为不作为犯罪中先行行为的问题而言，应当作出肯定回答。全盘否定犯罪行为可以成为作为义务来源的观点并不可取：先行行为的性质从根本上来讲，是引起法益受到侵害危险的行为，而犯罪行为作为引起法益受到侵害危险的行为，本身就符合不作为犯中先行行为的成立要求。此外，在否定犯罪行为可以成为先行行为的论据中，最主要的论据就是认为这涉及对一个行为进行重复评价的问题。然而，当某一犯罪行为可以成为另一不作为犯罪中的先行行为时，刑法会先对该犯罪行为及其引起的法益侵害后果加以评价，只有当该行为所引发的后果有严重化或侵害其他法益的可能时，由于此时对行为人而言产生了一个防止后果严重化或是防止危害其他法益的作为义务，刑法才会对行为人的不作为进行评价。由此可见，在犯罪行为成为不作为犯中的先行行为时，刑法评价的是两个行为和两个结果，并不存在对禁止重复性评价原则的违反。

在肯定犯罪行为可以成立先行行为的前提下，进一步要解决的问题便是何种情形下犯罪行为能够成立不作为犯罪中的先行行为，即先行行为成立的判断标准问题。尽管这一判断标准目前仍然存在争议，但大体上可以认为，犯罪行为能否成为先行行为的判断要点在于，其所创设的全部风险是否能够为该犯罪行为本身所完全评价。[29]若先行行为本身涉及的犯罪构成能够完整评价法益所受到的危险，那么就无须对之后的不作为再次进行评价，否则就可能成立相应的不作为犯罪。因此，在这一意义上，犯罪行为可以成立先行行为的情况主要表现为：行为人实施的犯罪行为所引起的危害后果无法被先行行为所处的犯罪构成完整涵摄，这一情形往往是因为后续危害后果所侵害的法益严重程度要远远重于前犯罪行为所侵害的法益。例如，行为人过失导致他人重伤后，明知不予救助可能出现被害人死亡的结果，但其依然逃离现场，后被害人死亡。在该案例中，如果仅对行为人以过失致人死亡罪进行评价，显然难言合理，而且行为人对被害人死亡这一结果所持的心态完全可以评价为间接故意，甚至可能成立直接故意。因而，只有对行为人以过失致人重伤罪以及不作为的故意杀人罪（间接故意/直接故意）进行评价，才能使得行为人的危害行为得到准确、全面的认定，这也符合罪责刑相适应原则的要求。

在解决了犯罪行为能否成为不作为犯罪中的先行行为，以及具体的判断标准问题后，可以根据这一判断标准，对本案中韦某对被害人李某是否具有保证人地位这一问题进行判断。

首先，由于被害人李某的人身安全以及性自主权遭受了来自行为人韦某的不法侵害，并且综合本案发生的时间（晚间10点）以及地点（河边某一桥洞）来看，被害人本身处于极为危险的境地中，因此其选择逃离不法侵害的举动是一般人在当时情况下都会作出的选择。其次，由于犯罪嫌疑人选择的作案地为河边，在对周围地形不熟悉的情况下，被害人在逃跑过程中极有可能出现摔倒、跌落河中的情形。因此，应当认为，行为人先前实施的暴力、威胁等行为使得其对被害人的生命安全具有保障义务，同时被害人在落水前后其人身安全一直处于行为人的控制范围内，因此当被害人李某逃跑过程中因失足落水而具有生命危险时，行为人韦某基于其先行行为对李某负有救助义务。

在肯定韦某具有保证人地位后，需要判断的是韦某对于防止被害人法益受损是否具有作为可能性以及被害人死亡结果是否具有避免可能性。根据事后查明的事实，韦某自身具有救助能力且及时施救的话，被害人的死亡结果可以避免，因此符合不作为犯罪成立要件中作为可能性和结果回避可能性的要求。

综合以上分析，韦某对于李某的不救助符合不作为故意杀人罪中客观构成要件的成立要求。

2.主观构成要件

行为人韦某看到被害人在水中挣扎不会游泳，明知自己离开现场不予救助的行为可能发生被害人死亡的结果，但却仍然放任该结果的发生，因此成立间接故意。

（二）韦某是否成立强奸罪的结果加重犯

1.客观构成要件

结果加重犯的判断重点在于认定加重结果和基本行为之间是否存在规范意义上的关联。目前获得大多数学者支持的判断标准是“直接性理论”。根据该理论，判断加重结果能否归属于基本行为，应当考量基本行为与加重结果之间是否存在直接的风险关联性。在这一直接性理论内部，又分为“致命性理论”和“行为基准说”两种观点。

致命性理论主张，加重结果的发生必须源自故意基本犯罪的基本结果，或是当行为具有足以导致加重结果出现的危险时才符合直接关联性。

行为基准说（行为固有危险说）主张，应以基本行为中所蕴含的类型性危险作为判断是否符合直接性关联的依据，即只要在基本行为中存在能够推断致死结果产生的特定风险就足以肯定直接性关联。

就本案的情形而言，根据致命性理论的观点，由于被害人死亡结果并不属于基本结果扩大的产物，也不属于强奸罪中暴力行为所导致的危险，因此将否定被害人死亡结果和强奸基本行为之间的关联。而依照行为基准说，若被害人挣脱行为人的暴力控制逃跑后，行为人依然追赶被害人的话，则应当认为被害人失足落水所可能引起的危险能够被评价为是行为人暴力行为的延伸，能够成立结果加重犯。但如果被害人挣脱行为人的暴力控制逃跑后，行为人并未继续追赶被害人，那么被害人失足落水死亡的风险是否能评价为基本行为的固有危险，还值得推敲。

2.主观构成要件

根据前述分析，就韦某对于被害人失足落水死亡这一结果而言，其主观心态应当认定为间接故意。这里还需指出的是，对于结果加重犯的行为结构而言，大多数学者肯定“故意犯+过失犯”的模式，而否定“故意犯+故意犯”或是“过失犯+故意犯”以及“过失犯+过失犯”的模式，但也有学者肯定这几种模式均属于结果加重犯的行为结构。由于本案中行为人对被害人落水这一死亡结果的心态不可能评价为过失，因此对结果加重犯行为结构这一问题的理解不同，也会影响行为人是否成立结果加重犯的判断。

综合以上分析，首先可以肯定的是，行为人成立不作为的故意杀人罪。其次，在本案中，对行为人能否成立结果加重犯，依据不同的判断标准可能会有不同的结论，目前仍然存在争议。最后，由于结果加重犯的法定刑设置和强奸罪未遂的基本犯加不作为的故意杀人罪的法定刑不会有太大出入，因此一旦肯定结果加重犯的成立，似乎就可以认为没有必要再讨论随后的不作为行为，但这一点目前在理论界也仍然存在争议。

三、韦某拿走被害人财物行为的定性

由于行为人是在暴力行为实施结束后，才另起犯意拿走被害人散落在草地上的财物，因而可以排除抢劫罪的成立。那么，此处的核心问题就在于应如何对被害人散落在草地上的财物进行定性：如果认为该财物仍然处于落水的被害人的支配范围内，那么行为人成立盗窃罪；而如果认为该财物已经脱离被害人的支配范围，那么行为人成立侵占罪。

1.客观构成要件

盗窃罪是指将被害人占有的财物以平和手段转移给自己或第三人占有的行为。而侵占罪是侵占代为保管的委托物、他人的遗忘物和遗失物的行为。两罪最主要的区别在于其侵害的法益不同，盗窃罪侵犯的法益是他人的占有，而侵占罪侵犯的法益是他人的所有。因此，判断重点在于财物是否仍处于被害人的占有范围内。

就本案的情形而言，行为人在看到被害人落水未予施救后，随即拿走被害人散落在草地上的财物时，可以肯定被害人正处于在水中挣扎的状态，因而此处不适用有关死者占有的判断规则。需要判断的是，此时在水中挣扎的被害人是否仍占有其散落在草地上的财物？这里涉及刑法意义上如何确定占有的问题。

刑法意义上的占有，通常是指事实上的占有，一般要求主体对财物存在事实上的、现实的支配，这一对财物事实上的支配表明主体在通常情况下对财物支配没有障碍。但这一事实上的占有不是绝对可感知的、物理意义上的判断，需要结合社会一般观念进行判断。因此，虽然从物理意义上来看，本案中被害人李某正处于在水中挣扎的状态，但依据社会的一般观念，其仍然为散落在草地上的财物的占有者。因此本案中行为人拿走被害人李某草地上财物的行为，符合盗窃罪中客观构成要件的要求。

2.主观构成要件

韦某明知该背包及背包内的财物属于被害人占有，仍然将其转移为自己占有的行为，成立盗窃罪的故意。韦某也具有非法占有目的。

综合以上分析，李某在被害人落水后，将被害人散落在草地上的财物拿走的行为成立盗窃罪。

四、结论

韦某成立强奸罪的未遂、不作为的故意杀人罪，或是可能成立强奸罪基本犯未遂的结果加重犯（一旦评价为结果加重犯，则不再对其之后的不救助行为予以评价），其还成立盗窃罪的既遂，应当数罪并罚。

[规则提炼]

1.犯罪行为能够成为先行行为的来源。

2.犯罪行为能否成为先行行为的判断要点在于，其所创设的全部风险是否能够为该犯罪行为本身所完全评价。

3.在被害人逃跑过程中，若其尚未脱离行为人的控制范围，行为人因其先前犯罪行为而对被害人的人身安全具有保证人地位。

4.被害人虽然对财物客观上不具有物理性的支配，但根据一般观念能够认为其属于财物的占有者时，该种占有也属于刑法意义上的占有。