导论

2016年8 月 19 日至 20 日,全国卫生与健康大会在北京召开,与之前每年一届的全国卫生会议和之后每年一届的全国卫生与健康会议的不同之处在于,除了“大会”和“会议”的称谓之别以及卫生向卫生健康词义扩展之外,还表现在这次大会上以习近平总书记为核心的党中央对新时代对卫生和健康工作作出了全面规划部署,是新时代健康治理和卫生保障的重要事件,更为重要的是,这次大会提出了“全面推进健康中国建设”的重大任务,从而将我国卫生健康事业推向了新的阶段。

2016年10月25日中共中央、国务院发布《 “健康中国2030”规划纲要》,从健康生活、健康服务、健康保障、健康环境、健康产业、支撑与保障以及组织实施七个具体方面对健康中国建设作出了系统的政策规划。 2019年7月15日,国务院印发《关于实施健康中国行动的意见》并发布了《健康中国行动( 2019—2030年) 》 。同时,国务院办公厅印发《健康中国行动组织实施和考核方案》。该方案提出,要建立健全组织架构,依托全国爱国卫生运动委员会,成立健康中国行动推进委员会。至此,推进健康中国战略建设已经在公共政策层面得到了系统的建立。

“促进健康的制度体系更加完善”是《 “健康中国2030”规划纲要》的战略目标之一,其具体内容指出,要将“有利于健康的政策法律法规体系进一步健全,健康领域治理体系和治理能力基本实现现代化”,从而为法治在健康中国建设中的作用发挥提供了一个初步的指引。然而,作为规划内容中唯一提及法律法规体系的地方,这句话不仅表达得过于概括且语义模糊,也明显缺乏可操作性。可以说,健康中国建设中的法治角色,在某种程度上是缺乏的,至少是不足的。其实,一直以来,法律在健康保障和卫生体系建设中的角色,与新中国成立后尤其是改革开放以来的医疗体制变革的惯例一样,略显无足轻重。

这一结论可以从两个侧面加以佐证:一是就我国法律体系的内容而言,卫生法或者医疗法的法律部门还不是法律体系内容之一,即通过理性建构主义1所规划构建的中国特色社会主义法律体系中,并不包含健康法律的内容,这种现象也适用于我国的公共卫生法律体系。而卫生法或健康法和公共卫生法在法治成熟国家是最重要的法律部门之一,理论上卫生法治和公共卫生法治应该是健康中国建设的制度底色。二是我国的法学学术研究也未能成长出独立而成熟的卫生法学、医事法学和公共卫生法学等学科,除卫生法学有零星的教材和著作外,专门以“公共卫生法”命名的本土教材和著作还是空白2,而系统的、成熟的卫生法理论更是十分稀缺。

那么,这种现象何以发生,即为何我国法律在公民健康维护上处于缺席的状态呢? 这是因为医疗实务与健康保障因其专业性而与法律之间存在“不可通约性” ( Incommensurability) ,还是仅仅因为我们的健康法治建设和健康法学研究尚未来得及全面且深入地介入公民的健康保障? 无论何种原因,“健康是促进人的全面发展的必然要求,是经济社会发展的基础条件。实现国民健康长寿,是国家富强、民族振兴的重要标志,也是全国各族人民的共同愿望”3。健康作为一种关涉社会、行业和个人三个层面的极其重要的社会价值,法律在该领域不应该缺席。如若肯定法治之于健康中国建设的重要意义,那么法律介入公民健康保障的途径何在?这需要找到法律与健康、法治中国与健康中国两者之间的切入点,以此打开两种修辞之间的内在关联。

在笔者看来,健康权的概念和理论是勾连法治中国与健康中国的规范桥梁。理由有三:

第一,健康中国战略的主题与权利的基本机制具有内在的契合性。健康中国的战略主题是“共建共享、全民健康”,强调人人参与、人人尽力、人人享有,旨在形成多层次、多元化的社会共治格局,同时强调个人的健康责任,引导形成自主自律、符合自身特点的健康方式,在此基础上实现全民健康素养的提升。此外,还强调对影响和侵害健康的因素进行规制,有效控制影响健康的生活行为因素等主题上的设定,这在本质上与权利这一以个体主义哲学为基础的机制具有内在的一致性。权利强调个体的基础意义,而现代健康的理念建立在个体身心健康的基础之上,强调健康状态对于个体的基础性价值,以及在此基础上形成的之于现代民主政治参与的核心功能。因此,权利作为一种实践机制,对于维护健康以及支持健康的两个理由——人体机能理论和民主功能理论——具有重要的工具性价值。

第二,围绕健康权内涵的法律法规体系建设能够为健康中国建设提供体系完整的制度框架。根据国际人权理论、国际人权公约以及世界卫生组织的文件尤其是其《世界卫生组织宪章》等对健康权理论的发展,健康权包含了自由、权能、平等和资质要求等诸多方面的内容4,涉及积极请求的面向和消极防御的面向双重性质。5 健康权的实践关涉健康的方方面面,给国家、社会、个人提出了内涵丰富的制度要求。可以说,健康权的规范内涵及其规范要求,高度契合了健康中国建设的价值取向和主题要求,根据健康权的规范内涵体系要求对健康中国建设展开制度设计,围绕健康权的立法、执法、司法和守法的全方位的法治体系建设,完全能够囊括健康中国建设的法治需求。

第三,如果将思考的背景和逻辑置于健康中国和法治中国的逻辑关联下,在应然层面上,我们需要也应该实现健康中国与法治中国的内在勾连。而就如何实现两者的内在勾连,笔者认为至少在规范和逻辑的意义上,需要回答四个问题:第一,健康中国建设的法治意涵,即健康中国是否是一个法治概念;第二,健康中国建设的法治需求,即健康中国何以需要法治;第三,健康中国建设的法治条件,即健康中国需要什么样的法治;第四,健康中国建设的法治保障,即如何构建法治化的健康中国。这四个追问构成健康中国建设法治展开的全部理论图景。而健康权是给健康中国概念植入法治内涵的概念工具,其开启了健康中国建设法治化的制度窗口。

总之,健康权是健康中国建设与法治中国建设两者内在勾连的桥梁,构成健康法治建设的逻辑起点和健康法学的理论基础。本研究就是在这一命题下展开的,换言之,本研究建立在健康权作为健康中国建设和法治中国建设的连接点和切入点的制度定位之上,围绕健康权的理论基础和制度实践对健康中国建设的法治化进行了系统探讨,力求通过健康权的理论阐释和制度实践,澄清健康中国建设背后的法治逻辑,从而完成对健康中国法治化的理论建构和实践关切。

作为我国卫生健康领域的基本性法律——《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》(以下简称《基本医疗卫生与健康促进法》 )第4条规定:“国家和社会尊重、保护公民的健康权。”这在公法层面通过行政基本法律的方式将公民的健康权予以实证化,开启了中国社会权实证化的先河,使公法意义上的健康权得到了明确的规定。同时,《中华人民共和国民法典》 (以下简称《民法典》 )第1004条规定:“自然人享有健康权,有权维护自己的身心健康。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。”这使平等主体之间的私法意义上的健康权得到了法典的规范保护。这意味着健康权在我国实现了公私法的全面实证化和法律化,健康权成为我国法体系中的重要概念。这为健康中国建设的法治化和健康保障的权利逻辑提供了实证法基础。

然而,尽管我国在公私法两个层面实现了健康权的实证化,但对于健康权的理论争议仍然是一个不可回避的问题。健康权的权利属性、可诉性困境、司法救济的制度挑战等难题,一直是国内外健康权理论争议中的核心内容,由此引发了方方面面的理论困境和制度挑战。尤其是公法和私法层面的健康权具有完全不一致的概念内涵,由此给法秩序统一或者法体系融合带来的挑战,更是一个棘手的法理问题。因此,澄清健康权的理论认识是建设健康中国的前提;而基于健康权理念和内涵的制度设计和制度实践,又要注重中国的实际情况。由此构成本研究的两个主要内容。

具体而言,本书主要由上下两编组成:上编即健康权的基础理论部分,分别从健康权的概念和法理、健康权的法律渊源、健康权(社会权)的可诉性难题、健康权在域外的司法实践情况以及我国公民健康权实证化的困境等内容展开。之所以这样安排,是基于这样一个理论命题的假设:“没有救济就没有权利”,这既是经验的法谚表达,也是逻辑的法理穿透。承认健康权是一种权利,就意味着健康权必须具有可诉性,因此,司法实践及其制度要素(渊源、可诉性、具体制度的实践类型)构成本部分的主要内容。下编则是围绕健康中国建设的具体场域展开,笔者选择了公共卫生法治这一具体领域,选择了公共卫生法治的理论坐标、传染病防治法的立法逻辑和药品注册制度改革这三个具体的话题。此外,本书附录收录了笔者整理的国际人权文件与各国宪法中的健康权规范以及笔者翻译的两篇关于公共卫生法学的论文,两篇译文分别交代了公共卫生与宪法教义学的关系,以及通过判例列举的方式所建构起来的美国公共卫生行政法学说史,以丰富本书域外公共卫生法治的内容。

1 有学者将中国特色社会主义法律体系建构的思路概括为四个方面,即理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心-行政配合的运作模式、简约主义的风格。参见张志铭:《转型中国的法律体系建构》,载《中国法学》2009年第2期。

2 由清华大学法学院卫生法研究中心的博士团队领衔翻译的美国公共卫生法圭臬高斯汀(Gostin)的《公共卫生法:权力·责任·限制》已出版。参见〔美〕劳伦斯·高斯汀、林赛·威利:《公共卫生法:权力·责任·限制》,苏玉菊等译,北京大学出版社2020年版。

3 《“健康中国2030”规划纲要》。

4 参见李广德:《健康作为权利的法理展开》,载《法制与社会发展》 2019 年第3期。

5 参见陈云良:《健康权的规范构造》,载《中国法学》2019年第5期。