二、理论溯源:发展中的发展理论及发展法学
“某一制度之创立,绝不是凭空忽然地创立,它必有渊源……某一项制度之消失,也绝不是无端忽然地消失了,它必有流变。”1对于理论而言同样如此,绝大部分理论都必有其渊源与后影。从历史的视角出发,对新发展理念的相关理论追根溯源,可以发现发展理论与新发展理念、发展法学与经济法学发展理论的密切关联。
(一) 丰富多样的发展理论
发展理论( development theory)是关于如何更好地实现理想的国家和社会发展的理论。从广义上看,发展理论讨论的是一个国家、一个社会应该实现什么样的发展、如何实现发展的问题。历史长河中,相关讨论异彩纷呈。狭义的发展理论则特指20 世纪40 年代开始,全球化趋势下兴起的针对所谓落后地区发展而提出的一系列理论,这也是一般意义上所理解的发展理论。
发展理论主要与“发展和治理”主题相关。这源于发展理论在产生之初被设定所需要解决的问题。第二次世界大战结束后,冷战背景下的西方国家开始对新独立国家予以关注。美国出于外交政策考虑,希望探寻一套能够塑造新独立国家未来的有效方式,以确保其不被苏维埃制所吸引。为此,美国邀请一批社会学家开展研究和设计,以促进所谓的发展中国家经济发展和政治稳定,发展理论应运而生。2 因此,发展理论总是与国家治理相关的。通常认为,发展由治理结构所决定,治理通过发展目标来解释和塑造。国民经济增长是发展的重要指标,国家是实现发展的主要推手。发展理论关注实践,着力揭示和解释国家在发展中的角色和作用、政府和市场之间的关系等问题。3 纵向来看,发展理论是伴随国际环境和意识形态的变化而不断重塑的。追溯“二战”以来的发展理论,现代化理论( modernization theory) 、依附理论( dependency theory) 、世界体系理论( world systems theory) 、后发展理论( post-development theory or anti-de-velopment theory) 、可持续发展理论( sustainable development theory) 、人类发展理论( human development theory)等多派理论脱颖而出,成为不同时代发展理论的代表。
1. 现代化理论
现代化理论是用以解释一个国家从传统社会向现代社会过渡的现代化过程的理论。从根本上说,它研究的是社会演变和社会发展的过程,也就是其所谓的“进化”或称“现代化”的进程。现代化理论认为,所有的社会都经历着相似的发展阶段,今天的欠发达国家或地区与过去某些时候处于欠发达状态下的发达国家在经济和社会发展阶段上具有相似性。因此,帮助欠发达国家或地区摆脱贫困的方法,不外乎学习发达国家经验,通过投资、技术转让等方式使其融入世界市场。现代化理论着眼于分析一个国家的哪些方面对经济发展有利、哪些方面构成经济发展的障碍,意图通过特定方面的发展援助实现现代化发展。
现代化理论诞生于20世纪50年代后期,持续至20世纪70年代。其思想起源为马克思·韦伯( Max Weber)关于理性和非理性在社会由传统向现代过渡过程中所起作用的观点。美国社会学家塔尔科特·帕森斯( Talcott Parsons)翻译并解释了该思想,为现代化范式的推广提供了思想基础。此外,行为革命( behavioral revolution)席卷整个社会科学领域,给现代化理论提供了启发。行为革命本质上拥护方法分析,将社会科学视为研究社会过程的科学,它使社会科学家意识到,应避免对“现代性”作多样化和以民族为中心的解释,以免湮没其实际应用价值。现代化理论的贡献体现在微观和宏观两个层面,前者着眼于现代化社会的组成要素方面,如城市化、性别平视、收入平衡、基础教育、官僚主义和腐败、新闻媒体等,后者聚焦于国家和社会,摸索经济和政治现代化的经验轨迹。微观方面和宏观方面是相互交织的,集中了现代化理论家的主要关注点。4
现代化理论的原理可以理解为一种进步观念,也可以认为其为西方社会的中心传统思想也即进化论的一种新体现。就像功能主义现代化学者提出的那样:“从发展中减去过于理想特征以及欠发达指数,剩下的就是发展的计划。”5人们相信理性可以改变和发展社会。来自经济学、社会学、人类学、心理学等多个研究学科的学者从不同的角度进行阐述,普遍认可经济状况很大程度取决于特定文化,而技术进步和经济变化会导致道德和文化的变化,甚至引发社会变革,引导社会走向民主。现代化是内生的、自然的过程,但也受到外在因素的影响。为启动现代化进程,也许需要借助战争、殖民主义或环境变化等外部因素。虽然外部因素可能导致剧烈而根本的变化,但与现代化的积极效果相比,这些副作用是值得付出的代价。由于当时普遍认为西方是最先实现现代化的区域,因此现代化几乎等同于西方化。
2. 依附理论
依附理论是一种通过分析政治、经济、文化等外部影响对国家发展政策的作用,来解释国家经济发展的理论6,它强调全球政治和经济秩序对欠发达国家的推定约束。依附理论由阿根廷经济学家和政治家劳尔·普雷维施( Raúl Prebisch)首次提出,在20 世纪60 年代和70 年代得到了广泛的重视。同时期,英国发展经济学家汉斯·辛格( Hans Singer)的观点与普雷维施不谋而合,被合称为“普雷维施—辛格假设” ( Prebisch-Singer hypothesis) 。学者们发现,尽管新古典经济学理论假设经济增长对所有人都有利,但事实上先进工业国家的经济增长并不一定导致欠发达国家的经济增长,反而其经济活动通常会导致欠发达国家出现更加滞涨等严重的经济问题。普雷维施最初将其解释为,较贫穷国家向较富裕国家出口初级产品,较富裕国家用初级产品生产二级产品,然后将其卖给较贫穷国家。制造二级产品的增值始终高于一级产品的增值,因此,较贫穷国家永远无法从出口中获得足够收入以支付进口产品,这种发展被称为“依附发展”。为解决该问题,较贫穷国家应进行进口替代计划,进行内向型发展,进行工业化,仍在世界市场上出售主要产品,但其外汇储备不再用于从国外购买二级产品。但该项方案也面临着问题,即较贫穷国家的内部市场规模不足以支撑其保持低价的规模经济,此外还涉及较贫穷国家的政治意愿等。7 从这点来看,依附理论被认为是解释较贫穷国家持续贫困的一种方式。
从历史维度看,依附关系是一种历史状况,它通过塑造世界经济的特定结构,从而使一些国家受益而另外一些国家受损,并限制从属经济体的发展可能性。8 大多数依附理论家都认可依附关系的三项特征:其一,国际体系由两组国家组成,即“主导—从属”或“中心—外围”或“都市—卫星”国家。中心国家是指经济合作与发展组织中的先进工业国家,而外围国家包括拉丁美洲、亚洲和非洲中人均国民生产总值较低且严重依赖单一产品出口而获得外汇的国家;其二,来自中心国家的外部力量,包括跨国公司、国际商品市场、外国援助、通讯等等,对于外围国家内部的经济活动具有至关重要的价值;其三,两组国家之间的主从关系是动态的,二者之间相互作用,使得资源从外围国家流向中心国家,后者的日益富庶以前者的愈加贫困为代价,不但不会减少反而会加剧不平等。并且,依附性是持续的历史过程,其根源在于资本主义的国际化。简而言之,依附理论试图通过测验国家之间的相互作用模式来揭示世界上许多国家当前的欠发达状态,并试图证明国家之间的不平等是这些相互作用的内在部分。9 就对外围国家的发展建议而言,依附理论的支持者大致可分为两类:一类为自由改良主义者,认为针对性政策干预是改善经济最有效的方法;另一类为新马克思主义者,支持以指令为中心的经济才是良策。
3. 世界体系理论
世界体系理论使用整体主义的视角和方法,将世界视为相互依存的统一系统而开展研究。其主要目标是对16 世纪以来现代资本主义世界中社会之间的发展不均衡和财富不平等作出解释。该理论的早期阐述来自美国社会学家和经济史学家伊曼纽尔·莫里斯·沃勒斯坦( Immanuel Maurice Wallerstein) ,其1974年发表的论文《世界资本主义体系的兴起与未来灭亡:比较分析的概念》以及1976 年出版的著作《现代世界体系:资本主义农业与16世纪欧洲世界经济的起源》具有里程碑式的意义,并激发了诸多讨论,产生了重要影响。沃勒斯坦将世界体系定义为“有其边界、结构、成员团体、合法性规则及凝聚性的社会体系。它由各种相互冲突的力量构成,又以张力聚合之,又随各团体试图为己重塑体系而拆解之。它具有有机体的特征,即具有生命周期,周期中某些特征发生改变,而另一些则保持稳定。其内部生活在很大程度上是独立的,发展动力在很大程度上来源于内部。”10
世界体系理论认为,现代世界只有一个源于16 世纪但持续至今的经济体制,每个国家都是整体中不可分割的一部分。世界经济体是一个由中心、半外围和外围三个层次构成的劳动分工体系:中心指发达的工业化地区、政治集团,主要指西方发达国家;外围指较贫穷并以出口原材料为主的欠发达国家或发展中国家,主要指第三世界国家;半外围指一方面支配某些外围国家,另一方面又被中心国家支配的中小国家,它充当一种稳定世界资本主义体系的全球中产阶级角色。11 从资本主义经济史来看,中心国家利用优势获得了对世界大部分经济体的控制权,并主导了工业革命和资本主义经济的发展和传播。中心国家通过剥削外围国家,间接导致了不平等的发展。外围国家的发展不畅是系统性的,其繁荣以世界革命为前提。半外围国家承受着最大的系统压力,因此最有可能发生革命。世界体系理论家主张,中心国家、外围国家和半外围国家在考虑自身发展时,都需要结合内部原因,同时从整体的层面考虑自身在世界经济体中的地位,制定自己的发展规划。
4. 后发展理论
20世纪80年代、90 年代出现的后发展理论或称反发展理论从根本上批评了发展这一观念,认为有关发展的整套概念和实践都是西方发达国家对其他地区霸权主义的体现。该理论是当代发展研究中一个引人注目且颇具争议的思想领域,在20世纪90 年代引起了激烈辩论,促进了超越发展观念的其他思考方式和行动方式的发展,但此后影响力有所削弱。
不同于依附理论和现代化理论“从西方经验中衍生出理想化的发展观以及自愿复制它的内在渴望”12,后发展理论学者批判发展的观念。他们认为发展的尝试是失败的,因为发展的诺言并没有兑现。自20 世纪80年代以来,第三世界国家经历了发展失落的十年,贫穷和不平等仍旧存在,“发展的想法就像知识界的一片废墟,妄想和失望、失败和犯罪是发展的忠实伴侣,他们共同诉说着一个故事:它行不通”13。除此之外,发展还引发了第三世界的依赖性等问题,导致文化疏离、环境破坏、资源枯竭、信心丧失、冲突等。后发展理论学者强调,发展不仅是解决一系列问题的操作,而且是一种“思想铸就”“意识形态”“话语”,发展的想法本身即是有缺陷的,因此发展的失败是不可避免的,或者说发展的成功最终并不比发展的失败更好。例如,将国家分为发达的和欠发达的,这本身是将西方文化和其他文化区分开来的思想,贫穷并不意味着不发达和缺乏尊严,这忽视了多样性。14 后发展理论学者批判道,现代发展理论是学术界与政治、经济、意识形态相结合的产物,这意味着其以政策为导向,因此仅对特定的、已经存在的社会理论才有效。
后发展理论还反对西方化的观点,认为现代的西方生活方式还不够好,不能作为世界其他国家和地区的典范。发展的概念意味着有“已发展”和“未发展”的区分——已发展国家的公民往往被描绘为过着美好、幸福、有意义的生活,而未发展国家的公民往往处于贫穷、苦难、水深火热之中。而事实上,发达国家的生活虽然具有吸引力,但也存在自身的问题,尤其体现在环境破坏、精神荒芜、资源浪费等方面,并没有想象中的完美,不具有完全的可替代性。此外,文化多样性就如生物多样性一样重要。发展理论对传统带来冲击,导致国家和国民文化自信的丧失。还有观点指出,发展过程是基于西方工业化模式的社会建构,主导者是西方发达国家,其有意地操纵了发展的方向和结构,发展理论是霸权主义的委婉表达。基于这些理由,后发展理论学者提倡更加多元化的发展观念,更为关注本地文化和基层运动,主张进行结构性变革,以实现团结、互惠,使传统更多地参与其中。
5. 可持续发展理论
可持续发展是指在满足人类发展目标的同时,维护自然系统提供自然资源和生态服务能力的组织原则。该概念根植于关于可持续森林管理和20 世纪环境问题的早期想法,还可追溯到1789 年马尔萨斯提出的人口理论,随着思想的发展,逐渐将重点更多地转移到子孙后代的发展、环境保护等问题上。 1980 年,在国际联盟关于自然的对话《世界对话策略》 ( World Conversation Strategy)中,可持续发展被公开提出。 1987年,世界环境与发展委员会发布的《我们共同的未来》 ( Our Common Fu-ture)报告更加突出了该理念,并将可持续发展定义为“既满足当代人的需要,又不对后代人满足其自身需求的能力构成危害的发展”。它包括两个关键概念:一是需求,尤其是贫困人口的基本需求,这占据首要位置;二是利用技术和社会组织形态对环境满足现在和未来需要的能力进行限制的想法。15 1992 年,联合国环境和发展大会通过的《 21 世纪议程》 ( Agenda 21)和《人类环境宣言》 ( Declaration of the United Nations Con-ference on the Human Environment) ,以及1997年《京都议定书》 ( The Kyoto Protocol)等国际条约的签订,使可持续发展理念成为广泛认同的发展理念。 2012年,联合国可持续发展大会重点讨论了可持续发展的两个主题,即绿色经济和制度建设。中国于1994 年通过了《中国21 世纪议程》 ,提出中国的社会发展应当走可持续发展道路,对中国发展理论和实践产生了深刻影响。
从字面上看,“可持续”是指随着时间的推移,保持某些实体、结果或者过程的能力。16 可持续发展学者则通常将改善和维持健康经济、生态和社会系统的发展、代际间资源的有效和公平分配、人口和环境承载力之间的平衡、地球生命再生能力、经济和环境协调平衡等内容注入“可持续”的含义之中。人们越来越意识到,环境、经济和社会之间是相互紧密联系的,只有将社会进步、环境均衡、经济增长目标融合在一起,才能实现一种更为全面的可持续发展。因此,可持续发展理论建立在三个概念支柱的基础上,分别是“经济可持续性”“社会可持续性”和“环境可持续性”。经济可持续性是指在不损害未来需求的前提下满足当前消费水平的生产系统。17 社会可持续性包括公平、赋权、参与、文化认同、减轻贫困的社会组织体系等内容,它意味着人是重要的,发展与人相关。18 环境可持续性的概念强调生态系统的完整性和自然环境的承载能力,要求自然资本作为经济投入的资源被可持续地使用。19
可持续发展理论对世界产生了重要影响,并仍在渐进发展,其核心价值包括以下三方面:其一,尊重所有生物,维持他们生存所必需的栖息地;其二,认同人类尊严和文化多样性;其三,认可社会发展与环境保护之间的密切联系。这些价值的实现,反过来会对人类社会造成深刻变化,包括但不限于工业化时代更加节俭的生活方式、全球人口数量的相对稳定、普遍的性别平等、在法治框架下实现社会正义等。20 同时,一些观点也对可持续发展提出了批判,认为对于不可再生资源而言,无论如何使用都会导致有限资源的枯竭;也有观点认为,可持续发展从保护管理领域延伸到经济发展领域,是既往世界发展战略的沿袭,将模糊不清和没有实质内容的概念作为公共政策的口号。21
6. 人类发展理论
人类发展理论集合了生态学、人类学、可持续发展、女权主义和福利经济学中的部分思想,是旨在利用社会资本和指导性资本以优化人力资本整体价值的理论。该理论源于古典哲学和早期经济理论。正如亚里士多德所说,财富“显然不是我们追求的好处,而是因为其他事物而有用”22,必须关注人类能力等我们有理由珍视的一些价值。 20世纪80年代,人类发展理论正式由阿玛蒂亚·森( Amartya Sen) 、赫布卜·乌·哈格( Mahbub ul Haq)等经济学家提出,后续诸多人类学家、心理学家、社会学家也作出了贡献。联合国开发计划署将人类发展定义为“扩大人们选择的过程”,认为这些选择可以使人们过上长寿和健康的生活,接受教育,享受体面的生活水平,同时享有政治自由,保障人权和各个方面的自我尊重。23 为此,还制定了人类发展指数( Human Development Index,HDI),作为衡量人类基本发展的主要指标。
人类发展理论认为,发展不仅仅是经济增长,更是扩大人们选择的一种手段。其基础是培养人的能力,使人们可以享有实质自由。人类选择也即人类所享有的选择他们所向往生活的能力,应该是社会进步的最终衡量器。发展政策的基本目标应当是扩大人们过有意义生活的机会和选择,经济增长是实现这一目标的手段,而不是目标本身。人类发展的六个基本支柱包括公平、可持续性、生产力、赋权、合作和安全。在人类选择过程中,有三个要素共同发挥作用:一是社会经济发展,诸如城市化、社会流动、职业分化等趋势,使人们从封闭的群体纪律中得到解放,获得更大的自主权利。二是解放趋向的价值观。自我实现、自主解放的动机和心态会增强人们掌握自己生活的能力。三是有效民主,将私人活动和公共活动中自主选择的合法权利制度化,这是人们权利的有效拓展。同时,将解放趋向的价值观与个体资源相联结的“手段—动机”,以及将有效权利和解放趋向的价值观相联结的“动机—规则”,是人类发展要素联结的两条渠道。24
7. 发展理论与新发展理念
发展理论已然历经了半个多世纪的发展,影响范围波及全球政治、经济、文化、生态等多个领域,呈现出内容丰富和形式多样的特点。追溯发展理论的基本脉络,从早期单纯追求经济增长,到开始探索经济增长和社会进步的同步变革,再到可持续发展、人类发展、综合发展、内生发展、整体发展等发展观念的提出25,发展的内涵在历史进程中不断充盈、沉淀。概括而言,早期的现代化理论主要强调发达国家和第三世界国家等欠发达国家之间的发展差距,研讨后者如何学习前者现代经济和社会制度的问题。依附理论是对现代化理论的回应和反驳,强调国家间经济的依赖关系、各类文化的独特性以及文化移植的不适当性问题。世界体系理论延续和拓展了依附理论的观点,揭示了发展的世界性,主张从整体和部分的角度看待全球发展和国内发展的问题。后发展理论更进一步,直接否定了发展概念存在的必要性,支持文化多元性和民族特色,是欠发达国家反对西方化和自我意识苏醒的过程。从上世纪末开始,相关争议渐趋式微,主流思想并未扩张极端主义,而是采取了相对从容和折中的方式。可持续发展理论推崇经济增长、社会进步和生态友好并行不悖的发展方式,注重人与自然的和谐相处,获得世界各国的广泛认同。人类发展理论在可持续发展的前提下,更加突出人本身的价值,发展应源于人而归于人,结果应是人类美好生活。人们关于发展的思考还在进行,发展理论本身仍在发展之中。
总体来看,这些理论在学术上的受认可度、地位、影响力是参差不齐的,不同理论主张之间存在较大区别,即使是处于同一学派的学者,他们的观点也可能截然不同,甚至可以区分出或多或少的矛盾观点。但是,不可否认的是,这些理论之间仍然存在一定的逻辑关联,譬如,演化关系、传承关系、发扬关系,或回应关系、反对关系、否定关系,或开拓关系、创新关系等。一项新的发展理论的出现,总是自觉或者不自觉地带有过往发展理论的某些特点。同时,“经济思想的主要重塑都是对不断变化的政治形势之回应”26。发展理论不可避免地受到全球政治和国内政治的影响,又势不可挡地对全球发展和国家发展造成影响。发展理论是动态变化的,因为世界本身处于风云变幻之中。
发展理论也有着相同的认知和前提,除后发展理论之外,其他发展理论都相信人类理性的力量,认同发展概念存在的必然性和必要性。发展理论的主导范式建立在一个观点的基础之上,即世界的发展是渐进的、边际主义的、非破坏性的、平衡的、在很大程度上是无痛的。发展一经启动,增长便会运行且无处不在,在各国和各阶层之间传播,以至于所有人都能在此过程中获益。27 在发展过程中,激励和制止是两项有力的手段和工具。关于发展的观点在时间长河中得到沉淀,当我们今天再来讨论发展理论,很难认同过往的理论中一些激进的、极端的观点,而一些具有普适性的、符合普遍利益的、满足人们美好生活需要的观点往往历久弥新。
新发展理念是当代中国提出的新型发展理念,是中国对世界发展理论的新贡献。从理论变迁的角度看,新发展理念是建立在既往发展理论之上的,对既往发展理论进行了扬弃和创新。一方面,二者之间存在诸多联系:在认知基础上,新发展理论同样认同发展的重要意义,认可社会必然经历从低级向高级的渐进过程,同意发展是带领人们走向幸福生活的必由之路;在发展动力上,新发展理念同样相信人类理性的力量,强调发挥人的主观能动性,通过制定特定的发展目标、展开特定的发展实践,实现经济和社会的良性运行和协调发展;在发展主体上,新发展理念也认为国家应承担发展的主要责任,利用国家宏观调控和市场规制的双重方式调控经济运行、规制经济行为,推动国家发展;在发展内涵上,新发展理念传承了可持续发展理论的综合发展、协调发展、生态友好型发展观念,吸收了人类发展理论中重视人类自身的观念,并融合到中国本土的实践之中。另一方面,新发展理念和既往发展理论之间也存在很多区别,新发展理念具有鲜明的创新特征:首先,在内容上,五大发展理念分别强调发展的创新、协调、绿色、开放、共享这五个方面,它们密切联系,缺一不可,共同构成国家发展这一有机整体,这是既往强调某一部分的发展理论都不具备的。其次,就针对对象和作用领域而言,新发展理念作用于国家内部的发展,为既往发展理论开辟了一个思路,即每一个国家或地区着力于内部的经济、社会、文化、生态发展,部分影响整体,推动整个世界的发展。再次,在发展路径上,新发展理念不主张全盘学习或依赖任何其他文化,而是倡导发挥本民族的文化优势,独立自主地探索多样化的发展路径。此外,在理论与实践的结合方面,新发展理念是本时代的理论,它所基于的时代背景和发展问题与既往发展理论存在较大区别,因而具有突出的时代性和现代性。最后,从理论史的维度看,新发展理念的提出,契合了发展理论的发展趋势,是发展理论的新发展,在理论上有新的突破。新发展理念增强了发展理念这一上位范畴在发展理论系统中的比重,从而更具抽象性、上位性、理想性。新发展理念作为一种指导性的理念,已经对法律领域产生深刻影响,从而成为一种新的法律理念。28 新发展理念影响各个法律部门,成为法学发展理念的重要内容,统摄法学理论和法律制度的各个方面,是立法、执法、司法的重要指引。依此,当前的法律变革应当在新发展理念的指导下进行,使经济和社会领域的各项规则、制度均符合新发展的要求。新发展理念作为指导我国发展的重要理念,在全国得以推广贯彻执行,取得了良好的实践成效,这将为发展理论的实证研究提供正面素材和借鉴参考。
(二) 法律和发展运动下的发展法学
发展理论的浪潮如此澎湃,以至于各个领域都参与其中。从整体和部分视角出发,学术界就发展理论分立出不同学科,从各个角度探讨发展问题。其中,发展经济学、发展社会学、发展政治学、发展人类学、发展法学等诸多学派产生了较大影响。29 经济法学发展理论是法律和发展运动中发展法学中的重要一支,并已在范畴论、方法论和价值论等层面构建了理论的基本框架。30
发展法学的立论基础,在于法律与经济和社会发展相关,法律能够在国家发展中发挥重要作用。这一观点在早先已被认可。亚当·斯密认为,法律的不完善及其适用的不确定性是阻碍商业发展的因素之一。31 马克斯·韦伯解释了理性法律对于经济和社会的重要性。32 正是因为法律本身就是人类理性的产物,法律所作用的社会关系本身就是发展的重要内容,因此才有“良法促进发展、保障善治”33。法律与发展的正式研究,则发端于20世纪50 年代、60 年代,它是发展理论向法学领域辐射的产物。发展理论研究者和发展计划设计者在对发展实践成功或失败的总结中,在对第三世界国家借鉴发达国家发展经验的尝试中,对法律赋予了重要意义。法律和发展研究直接关涉的,是法律与发展之间的关联,以及如何启动法律自身特有的价值、功能和作用,使现代社会在各个领域实现本国确立的发展理念。法律与发展研究中,法律不仅包括形式上的成文法,也包括习惯法等被持续认为具有法律确信力的非正式规范;发展则被定义为经济和社会的进步转变。从法律与发展研究的历史来看,历经三次经验和教训交织的法律与发展运动( law and development move-ment) ,西方国家对法律和发展关系的思考更加全面,各国基本形成了应对发展问题的法律范式。
1. 第一次法律与发展运动
20世纪50年代至70年代,受现代化理论的影响,美国主要法学院的诸多学者就第三世界法律变革对经济发展的影响问题撰写了相关文章,以期为发展中国家的现代化进程提供建议,与之相关的一系列活动被称为法律与发展运动。在此背景下,一些法律理论被提出,其中最具影响力的,当属进化论与法律移植论、法律工具论。
进化论与法律移植论建立在现代化理论的思想基础之上,认为法律与社会有着同步的发展进程,因此法律也存在不同的演进阶段,法律的高级阶段即现代法律将带动社会进步。学者们将西方法律和第三世界的法律进行了比较,认为以美国为代表的西方国家法律传统更加现代,而第三世界国家的法律体系呈现出前现代的特征。对此,进化论与法律移植论提出将规则或法律体系从一个国家转移到另一个国家的“法律移植”方法,认为移植是法律发展的沃土。34 具体的移植方式,包括输入完整的法典、进行法律教育改革等,认为这是促进第三世界国家发展的良策,也是法律和法律思想全球化的重要方式。35
法律工具论是第一次法律和发展运动中出现的另一套理论。它或者否定进化论与移植论的观点,或者认为这种观点对于第三世界国家的法律工作者没有实际效用。尽管现代法律意识是存在的且重要的,但是这种意识并非来自现代化国家法律体系的具体内容或知识,而是来源于第三世界国家对本身法律体系运作规则的认识和理解。36 法律是自觉的社会变革的使用工具,法律思维以及法律体系运作的规则才是学习对象。因此,第三世界国家若要通过法律变革实现自身发展,则需要关注自身实践和领导者目标,确定能够实现国家规划的法律措施。
尽管法律和发展运动一度开展得火热,但仅仅十年之后,主要官员和学者都宣告了这场运动的失败。在运动的末期,许多批判和怀疑的声音纷至沓来。人们发现,法律变革效果并不明显,甚至产生了消极影响。批判者们认为,运动的前提,即所谓西方拥有高级的、现代化的文明,而第三世界的文明是低级的、需要改变的,这本身就存在认知偏差,两个根本性的错误是:第一,认为每个社会都必然遵循着从低级到高级的发展道路;第二,认为第三世界国家无可避免地向着西方所代表的高级发展阶段演进。而事实上,每个国家的文化、社会、政治、传统、法律都是千差万别的,它们在塑造本国命运的时候,都有着多重的选择。西方制度也不是社会高级阶段,而仅仅是通过错综复杂的历史进程而出现的特殊安排。只有设身处地地理解了每个国家的条件和历史,才能够评价其发展的路径。法律工具论的缺陷则体现在两个方面:一是使学术研究奉承政府,将法律视为国家政策制定者和政治精英们管理国家的工具,有伤法律的独立性;二是将法律观念降低为政策工具,抹杀了法律概念本身的普遍性和积极性。
2. 第二次法律和发展运动
经历一段时间的沉寂后,20世纪80年代到90年代,在苏联解体和东欧国家巨变之际,伴随着新自由主义法律变革项目的激增,又一场法律和发展运动席卷而来。这场运动规模更大、影响力更加广泛,被称为新法律与发展运动。
新法律与发展运动的核心主张是通过私有化和放松管制来减少国家在经济层面的干预。美国经济学家道格拉斯·诺斯( Douglass Cecil North)运用新制度经济学派的产权理论,从经济学史的角度探讨西方世界经济增长的原因、经济增长和制度变迁的联系、产权制度和经济发展的互动趋势、经济发展对制度的内在要求等,是新法律与发展运动的先驱。他认为,制度不仅是经济发展的重要支柱,而且是对经济发展起决定性作用的根本动因。法治和增长有着相关联系,产权制度需要由法律形式予以保障,这样才能减少交易成本和不确定性,提高经济效率。37 制度经济学充分肯定法律制度在经济发展中的地位和作用,对新法律和发展运动起到了激励和鼓舞作用。在第一次法律和发展运动的基础上,学者们反思了失败原因,并尝试从教训中寻找更优的法律发展模式。
从结果来看,第二次法律和发展运动最终充其量是毁誉参半,并未实现大部分发展中国家的成功发展,一些改革措施甚至导致了严重的经济困难,如苏联的市场冲击疗法造成了毁灭性的经济后果、20世纪80年代一些拉丁美洲国家采用新自由主义政策而导致的经济危机等。该场运动并未成功地吸取教训,改革者的意识形态以及对法律改革项目的评估失误,也是失败的重要原因。
3. 第三次法律和发展运动
20世纪90年代以来,法律和发展研究经历了反思和寻觅新方法的阶段,有观点称其为第三次法律和发展运动。38 与前两次运动相比,第三次运动出现的观点更加多元化,且倾向于更加全面的发展观念。一方面,人权学说和发展理论得以结合,产生了以人权为基础的法律与发展观点。法律从根本上是与人相关的,促进人的自由而全面的发展,应该是法律促进发展的根本目标。39 另一方面,将一系列市场价值以外的其他价值纳入发展目标体系,如将法律或法制视为发展的目标之一,而不仅仅是实现发展的工具。
回顾跨越了半个世纪的三次法律与发展运动,可以发现,三次运动的观点几乎是随着发展理论的演进而变迁的。尽管它们体现了探索精神,碰撞了思想火花,但总体来看,学术领域的法律和发展的研究仍然缺乏一套完整的基础理论体系。相关研究呈现出不确定性和驳杂性的特征,表现为缺乏特定规范核心、显著连贯的主体、大体统一的逻辑或组织规则等。40 学者们呼吁在该领域结合发展对象的背景及条件,提出新的研究方法,更好地解释法律、制度、政治、社会、经济状况等动态关系。
4. 发展法学与法学的发展
法律与发展分别是法律和发展运动的两个主要方面,二者之中,发展的中心地位是显而易见的。研究者们着力探寻如何运用法律自身特有的功能和作用实现发展,因而提出视法律为发展工具、移植法律以实现现代化等学说。随着认知的深入,将法律视为发展目标之一而非单纯发展手段的观点越来越得到认同,法学家开始将更多精力投入法律本身,强调法律自身的发展,提倡汲取发展理论成果,开展法学领域的发展法学研究。
发展法学是新兴的法学分支学科,中国学者张守文教授在该研究中起到了先驱性的作用。早在2001 年,张守文教授就在《经济法学的基本假设》一文中提出过一系列“非均衡”的二元结构,并强调应当重视和推进“发展法学”的研究。41 张守文教授在2005年《 “发展法学”与法学的发展》一文中指出,发展观在发展法学中的经济法学领域体现得尤为突出,对发展法学的深入研究有助于推动整个法学发展42;在2012年《经济发展权的经济法思考》一文中指出,以经济发展权为中心,对于各类经济法主体享有的经济发展权,必须加强经济法保护43;在2016 年《经济法学的发展理论初探》一文中,进一步提炼了经济法学的发展理论指出,这不仅对于丰富经济法理论,而且对于推进发展法学以及法律与发展问题的研究,对于整体的发展理论的完善,都具有积极意义和重要价值。44 2020 年,针对新冠病毒疫情引发的多种危机,张守文教授的《公共卫生治理现代化:发展法学的视角》一文运用发展法学的分析框架,从“发展问题—发展手段—发展目标”的视角,对应审视“公共卫生—治理—现代化”的问题,将发展因素全面融入公共卫生治理,推动了公共卫生法治建设和发展法学的发展。45 这些论文均围绕发展法学,从不同角度分别阐述发展法学与法学发展之间的关系、经济发展权等发展法学的基本范畴、发展法学在经济法学科中的呈现、发展法学在公共卫生治理中的具体运用等问题,提出了经济法学的发展理论。以此为启发,其他法学学科也对发展法学抱有兴趣。有法理学学者认为,发展法学是关于发展的法律本体论和价值论、认识论和实践论的统一,是将发展的社会学、经济学、政治学、哲学等与法学交叉起来进行分析和探讨,从而形成的新兴边缘学科。发展法学可细分为一般发展法学、区域发展法学、可持续发展法学、经济发展法学、政治发展法学、社会发展法学、文化发展法学等,是一个有机联系的学科体系。46也有学者对法律和发展的理论进路47、中国法哲学视角下发展对法律提出的新问题48、可持续发展与法律的关系49、现代科技发展对法律和法学的作用50等问题开展研究。 21世纪我国科学发展观的提出,掀起了发展内涵、可持续发展立法探讨的热潮。51 虽然绝大部分研究没有提及发展法学的概念,但事实上研究的相关内容大体可纳入发展法学的范围之中。总体而言,发展法学还有很大发展空间,其发展仍在进行之中。
发展法学,是研究如何运用法律解决“发展问题”,并促进和保障发展的新兴法学分支学科。其核心是研究经济和社会实践。传统的“发展理论”主要侧重于发展经济学、发展社会学和发展政治学的研究,发展法学需借鉴并超越传统“发展理论”以及既往“法律与发展”研究的成果,对法理学和相关部门法学有关发展的研究加以整合,它既要在整体上关注各国的发展道路、发展模式、发展矛盾,以及相应的发展理念、发展目标、发展手段、发展能力等,又要在制度建构上关注发展主体、发展权利、发展义务、发展负担、发展责任、发展利益等,并由此构建贯穿各类“发展问题”的分析框架。发展法学强调运用法律手段保障和促进发展,更有助于实现各个领域的发展目标和法治目标。52 发展法学与发展观直接相关。一个国家、一个民族的发展观,往往会直接影响其政策、法律、道德、习俗等内在制度和外在制度,并进而影响人们的行为和发展实践。发展观渗透到相关制度之中,也会对发展法学理论的产生和发展造成直接影响。53 发展法学作为新兴的法学分支学科,也是法学的一项新发展。法学学科自身需要传承和创新,与传统的法学思维方式不同,发展法学提供了一种新的宏观视角。它开启了法学研究者和实践者的另一扇视野之窗,引导从更为宏观、长远、动态的视角看待法律问题,带来整个法学研究方法、研究范式的转换,以及从具体理论到具体制度的一系列创新。它跨越了部门法的桎梏,也超越了国内经济法和国际经济法的划分,甚至可以使已有的研究焕然一新,形成了高屋建瓴的学科。
5. 发展法学下的经济法学发展理论
经济法学发展理论作为当代经济法中的一种新型理论54,无论对法学理论发展,还是对经济和社会的发展,都有十分重要的意义和价值,拥有广阔的发展潜力和研讨空间。从系统关联来看,经济法学发展理论属于法律与发展研究下发展法学分支的一部分内容。它建立在既往法律与发展研究的成果基础之上,赞同法律与发展运动的基础观点,即法律对发展有着重要影响,可以通过良法善治来实现经济和社会的良性运行和协调发展。探索经济法对发展起积极作用的逻辑机制,调整经济法制度以适应新时代的发展需要,有效促进经济和社会发展,是经济法学发展理论的主要目标。同时,该理论不同于既往的进化论与法律移植论、工具论。它主张辩证对待而非全盘学习西方国家的经验,强调结合当代本国的发展问题建设具有中国特色的法律体系。它并不将法律简单归于发展的工具,而是关注经济法对经济与社会发展的促进和保障,以及经济与社会发展对经济法理论和制度本身的发展。在法律与发展研究的理论之林中,经济法学发展理论因由经济法与发展的密切联系而独具特殊性,是当代法律与发展研究中浓墨重彩的一笔,也是发展法学研究的领头军,启发和带动了其他学科相关研究的发展。
发展与经济法的内在逻辑相契合,无论在调整对象、特征等本体论领域,还是在目标、宗旨等价值论方面,亦或是法律调整的方式、手段等运行论范畴,均体现了发展的要求。此外,经济法是一种“发展促进法”55,能够直接、精准、着力促进发展,这是经济法所具备的重要功能。无论是经济法的调整目标、调整手段,还是规范结构、法律功能,均可体现经济法“促进发展”的意旨。新发展理念的提出,丰富了经济法学发展理论的内容,新发展理念以及更新迭代后的经济法学发展理论对于经济法具体制度的完善具有指导和引领价值,经济法学发展理论和经济法具体制度的完善对于经济和社会发展有着积极的促进作用和效果。这是“新发展理念—经济法学发展理论—经济法具体制度”之间的内在逻辑关联。
1 钱穆:《中国历代政治得失》 ,生活·读书·新知三联书店2012年版,前言第2页。
2 See Elbaki Hermassi, Third World Reassessed, University of California Press, 1970, p. 20.
3 See Sandra Halperin, Development Theory: Economics and Political Science, at https://www. britannica. com/topic/development-theory#info-article-history, May 5, 2021.
4 See Prateek Goorha, Modernization Theory, at https://oxfordre. com/internationalstudies/view/10. 1093/acrefore/9780190846626. 001. 0001/acrefore-9780190846626-e-266, May 5, 2020.
5 See Jan Nederveen Pieterse, The Development of Development Theory: Toward Critical Global-ism, Review of International Political Economy, Vol. 3, Issue. 4, Winter 1996, p. 549.
6 See Osvaldo Sunkel, National Development Policy and External Dependence in Latin America, The Journal of Development Studies, Vol. 6, No. 1, October 1969, p. 23.
7 See James M. Cypher, The Process of Economic Development, Fourth Edition, Routledge, 2014, pp. 123-144.
8 See Theotonio Dos Santos, The Structure of Dependence, in K. T. Fann and Donald C. Hodges (eds. ) , Readings in U. S. Imperialism, Porter Sargent, 1971, p. 226.
9 See Vincent Ferraro, Dependency Theory: An Introduction, in Giorgio Secondi ( ed. ) , The Development Economics Reader, Routledge, 2008, pp. 58-64.
10 Samir Amin, Le DévelopPement Inégal, Essai Sur Les Formations Sociales Du Capitalisme Périphérique, Editions de Minuit, 1974, p. 347.
11 See D. Chirot, International Encyclopedia of the Social& Behavioral Sciences, Elsevier, 2001, p. 16609.
12 H. Gülalp, The Eurocentrism of Dependency Theory and the Question of Authenticity: A View from Turkey, Third World Quarterly, Vol. 19, Issue. 5, 1998, p. 957.
13 Sachs, W. ( Ed. ) , The Development Dictionary: A Guide to Knowledge as Power, Zed Books, 1992, p. 1.
14 See Sally J. Matthews, Postdevelopment Theory, at https://oxfordre. com/internationalstudies/view/10. 1093/acrefore/9780190846626. 001. 0001/acrefore-9780190846626-e-39? print = pdf, May 6, 2020.
15 参见世界环境与发展委员会编:《我们共同的未来》 ,王之佳等译,吉林人民出版社1997年版,第57页。
16 See A. D. Basiago, Economic, Social, and Environmental Sustainability in Development Theory and Urban Planning Practice: The Environmentalist, Kluwer Academic Publishers, 1999, p. 3.
17 See M.-J. Lobo, E. Pietriga, & C. Appert, An Evaluation of Interactive Map Comparison Techniques, In Proceedings of the 33rd Annual ACM Conference on Human Factors in Computing Sys-tems-CHI’ 15, p. 3574.
18 See H. E. Daly, U. N. Conferences on Environment and Development: Retrospect on Stock-holm and Prospects for Rio, the Journal of the International Society for Ecological Economics, 1992, p. 9.
19 See C. Brodhag, &S. Taliere, Sustainable Development Strategies: Tools for Policy Coherence, Natural Resources Forum, Vol. 30, p. 143.
20 See Arthur H. Westing, Core Values for Sustainable Development, Environmental Conservation, Vol. 23, Issue. 3, pp. 218-225.
21 See R. Kerry Turner ( ed. ), Sustainable Environmental Economics and Management: Principles and Practice, Belhaven Press, 1993, pp. 13, 51-53.
22 Aristotle, The Nicomachean Ethics, translated by D. Ross, Oxford University Press, Revised Edi-tion, 1980, p. 7.
23 See the United Nations Development Programme, Human Development Report 1997, Oxford Uni-versity Press, 1997, pp. 2-14.
24 参见〔德〕克里斯蒂·韦尔泽、〔美〕罗纳德·英格哈特、〔德〕汉斯—迪特尔·克林曼:《跨文化分析的人类发展理论》,载《法学与政治》2012年第1期。
25 参见〔法〕 弗朗索瓦·佩鲁:《新发展观》 ,张宁、丰子义译,华夏出版社1987 年版,第12—21页。
26 Gunnar Myrdal, Asian Drama: An Inquiry into the Poverty of Nations, Pantheon Books, 1972, p. 7.
27 See Jeffrey B. Nugent, Pan A. Yotopoulos, What has Orthodox Development Economics Learned from Recent Experience? World Development, Vol. 7, Issue 6, June 1979, p. 541.
28 参见谭晨:《新发展理念的经济法释义:关联、定位及内涵》,载《西安交通大学学报(社会科学版)》2019年第12期。
29 See Jedidiah Kroncke, Law and Development as Anti-Comparative Law, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 45, Issue 2, March 2012, pp. 477-556.
30 相关研究参见张守文:《“发展法学”与法学的发展——兼论经济法理论中的发展观》,载《法学杂志》2005年第3期;张守文:《经济发展权的经济法思考》,载《现代法学》2012 年第2 期;张守文:《落实发展理念的经济法保障》,载《光明日报》2015年11月5日第15版;张守文:《经济法学的发展理论初探》,载《财经法学》2016年第4期。
31 See Adam Smith, Lectures on Jurisprudence, Vol. 528, 1978, pp. 78-106.
32 See Max Weber, Law in Economy and Society, Max Rheinstein ed. , Edward Shils&Max Rhein-stein trans. , 1967, pp. 217-265.
33 参见习近平:《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告(2017年10月18 日)》,载《人民日报》2017年10 月28日第1版。
34 See Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, Second Edition, Univer-sity of Georgia Press, 1993.
35 参见〔美〕 邓肯·肯尼迪:《法律与法律思想的三次全球化:1850—2000》,高鸿钧译,载《清华法治论衡》2009年第2期。
36 参见〔美〕 戴维·杜鲁贝克:《论当代美国的法律与发展运动(上)》,王力威译,载《比较法研究》1990年第2期。
37 参见姚洋:《制度与效率——与诺斯对话》,四川人民出版社2002年版,第8—16页。
38 See David M. Truber, Alvaro Santos ( ed. ) , The New Law and Economic Development: A Criti-cal Appraisal, Cambridge University Press, p. 7.
39 参见李桂林:《法律与发展运动的新发展》,载《法治论丛》2006年第5期。
40 See Kevin E. Davis, Michael J. Trebilcock, The Relationship Between Law and Development:Optimists versus Skeptics, The American Journal of Comparative Law, Vol. 56, No. 4, Fall, 2008, pp. 895-946.
41 参见张守文:《经济法学的基本假设》,载《现代法学》2001年第6期。
42 参见张守文:《 “发展法学”与法学的发展——兼论经济法理论中的发展观》 ,载《法学杂志》2005年第3期。
43 参见张守文:《经济发展权的经济法思考》,载《现代法学》2012年第2期。
44 参见张守文:《经济法学的发展理论初探》,载《财经法学》2016年第4期。
45 参见张守文:《公共卫生治理现代化:发展法学的视角》,载《中外法学》2020年第3期。
46 参见汪习根、王康敏:《论区域发展权与法理念的更新》 ,载《政治与法律》 2009 年第11期。
47 参见姚建宗:《法律与发展研究导论:以经济与政治发展为中心的考察》,吉林大学出版社1998年版,第58—132页;姚建宗:《法律与发展研究的理论倾向》,载《南京大学法律评论》1999年第1期。
48 参见郑永流:《法律与发展——九十年代中国法哲学的新视点》,载《中外法学》1992年第4期。
49 参见陈泉生:《可持续发展与法律变革》,法律出版社2000年版,第99—112页。
50 参见何士青:《现代科学发展与法学理论创新》,中国社会科学出版社2014 年版,第2—10页。
51 该时期关于科学发展观、可持续发展的法学研究成果较为丰富。参见许健:《论可持续发展与经济法的变革》,载《中国法学》2003 年第6 期;常健:《现代性、经济法理念与经济法治——科学发展观语境下的解析与重塑》,载《现代法学》2005 年第6 期;李俊梅、陈乃新:《经济法可持续发展原则刍议》,载《广西政法管理干部学院学报》2004年第1期。
52 参见张守文:《公共卫生治理现代化:发展法学的视角》,载《中外法学》2020年第3期。
53 参见张守文:《“发展法学”与法学的发展——兼论经济法理论中的发展观》,载《法学杂志》2005年第3期。
54 参见张守文:《中国经济法理论的新发展》,载《政治与法律》2016年第12期。
55 参见张守文:《论促进型经济法》,载《重庆大学学报(社会科学版)》2008年第5期。