四、索引库之纂辑
（一）纂辑目标
判例遴选、研究和应用的过程其实也是信息传播的过程。当代信息科学的一个基础性共识主张，知识分两种，其一是知识本身，其二是获取知识的方法，后者在信息爆炸的时代越发重要。判例制度也是如此——如果缺乏获取适切判例及研究成果的方法，那么积累的“散装”判例和研究成果愈多，就愈是运转失灵。
不过，法典法系在进入判例时代之前早就面临了处理大量法律信息的难题，并且因此而形成了法条体系和法教义学体系这两大架构。信息使用者所要做的就是在体系中像卫星定位地图那样层层推进细化，直至找到需要的那个知识点。[37]这些千锤百炼的架构和方法对于判例制度也是有效的支持。所以判例精华提取以后，还应融入这两大架构之中，如此才能真正成为现行法教义学的有机组成部分。[38]本书所称“索引库”就是上述“融入”效果的物质承担者。这里的“索引”不是某种多级目录，也不只是为“散装”案例配上方便搜索的关键词，而是以一系列综合性的纂辑体裁，形成提炼精粹和体系融会的渠道，并在现行法研究和适用时，为人们寻找判例支持提供迅速精确的指引。（二）比较法经验
在比较法上，索引库可依上述“两大架构”划分为两大类别，分别是以法条为纲的索引库和以法教义学体系为纲的索引库，以下分别述之。
1.以法条为纲的索引库
以法条为纲的索引库约有两种典型。其一是将判例要旨提取出来直接附在法条之后。民初大理院及我国台湾省“最高法院”《判例要旨汇览》，清朝律例合编，[39]日本和台湾省学者编辑的“判例六法”，以至法国著名的巴罗茨（BALLOZ）民法典也都可以归入这一典型。[40]它的有利之处是可以在阅读法条时迅速了解相关实务立场，美中不足则是仅为原材料的拼装，没有学说的深度参与。按照我国传统著述的说法，这些只是“功力训练”，而非“撰著”。
第二种典型是德国法族最为发达的法律评注。在每一条之下，由学者阐明条文所涉制度的始末，提取主要争点，罗列代表性学说和判例，尽可能概括通说立场，并时而阐发撰写个人立场。为了彰显体系性，还常常在各篇章节或多个法条构成的“立法意群”之前，专门阐发该整个“意群”在法教义学体系中的地位。征引的判例多被浓缩为关键性的话语，指出其主要意旨，然后引向原生态的判例库及判例研究文库。这种典型是法教义学研究最成熟的撰著形式之一。
评注可根据受众需要采取各种规模。例如德国民法规模最大的三大评注：施陶丁格（Staudinger）评注、泽格尔（Soergel）评注、慕尼黑（Münchener）评注，均为多卷本鸿篇巨制。例如其中规模尤大的施陶丁格评注创办至今已逾百年，共分四五十卷，多达十万页以上，根据各部分立法、判例、学说进展不断滚动式修订更新，堪称民主法制文化的柱石。此外为学术研究和教学使用的中小型评注也不胜枚举。因司法实务中的使用既须携带方便，又须精炼信息，所以又有专门的所谓“法官评注”——帕兰特（Palandt）评注，被推定为实务法律人所应了解，若未经查阅其引述的判例而致败诉，将可能导致律师责任。这种理念与判例在方法论上的地位是相联系的。
2.以法教义学体系为纲的索引库
这种索引库也可以举出两大典型。其一是为教学或实务目的制作的专门汇编，例如风行于德国法族的各类“裁判百选”，其中日本法学界编纂的各类“裁判百选”又尤值取法。以民法为例，日本由各领域著名学者就民法总论、分论、交通事故、消费者保护、医疗过失、家族法分别编纂裁判百选。所有汇编都体例严明，短小精悍。任一判例均按事实摘要、判旨、解说、参考文献四部分展开，各占篇幅一个对开两页纸，读起来一目了然。[41]在编辑上可做较大幅度的删裁，以提升有限篇幅的覆盖面，但又要忠实于原判决，反映其原貌神韵。其中教学汇编尤其应该与教科书的阐述紧密关联，使研习者及时熟悉实务立场，养成理论联系实际的习惯。同时也提升了经典判例的“知名度”，通过学术传承培养本土判例制度。
其二是体系书，这是评注书之外法教义学研究最成熟的另一撰著形式。例如我妻荣在体系叙述中随时随地地穿插着有关判例，使人既有整体的概观，又有细节的确信，不过分增添阅读材料的负担，却又可以随时根据兴趣和需要按图索骥寻得个案深入研究。其著作体现出学说与判例的完美结合，故而被誉为使日本法获取自己生命的重述。在共同的母法法域德国法上，经典体系书与判例的穿插结合更是炉火纯青，深值取法。[42]
3.总结性著作与两重通说机制的形成
如前所述，评注书和体系书这两类索引库又可归属于总结性著述体裁。任何学问，当其智识材料积累繁富时就需要删繁就简，归纳总结。法学也是如此。但是总结性法学著述的意义又更加重大，这是由上述共同体使命所决定了的，在其背后，潜藏着深层机理。通说是充分对话的结果，总结性著作则为对话提供了可靠平台。这一平台有两大支柱，其一是锻造体系，其二是总结文献。法教义学应对的是社会生活的方方面面，有如一个恢宏的画卷，若无体系建构，岂能以简驭繁。体系书和评注书则以法学体系和法条体系建构为首务，避免了“盲人摸象”之忧，由此而打造了对话平台的第一大支柱。与此同时，它们又以绝大的魄力完成了对既有文献的总结，借此津梁，可于体系之中，就各路学说判例洞若观火，从而大幅度地节约检索时间和达成共识的时间。
总结性著作本身常常就是通说的渊薮。文献占有和处理能力，以及建构体系的能力，无不彰显着强大的学术创造力，更何况法学原本就是经验积累和总结的产物，[43]总结得最好的人往往最能说服人。所以在学术史上，多数“权威”著作亦为总结性著作。而这“权威”，也恰是“通说”代言资格的别称——“通说”（herrschende Lehre，herrschende Meinung）直译起来，正无非“权威（支配）说”而已。[44]
通说背后的“权威”可以大致区分为政治权威和智识权威，[45]其中政治权威意味着借助法律审或一般性的上诉审，赋予上级法院相对于下级法院的权威地位。上级法院推翻下级法院的立场时，说理固然很重要，但是人们并不能想当然地认为上级法院的法官就任何问题都比下级法院的法官要高明，归根结底，最终还得靠政治权威来确保上级法院判决的立场。智识权威则意味着以有力的论证、渊博的法理智慧支撑起某个立场的说服力。如果说政治权威可以简化为“压服”，那么智识权威即应简化为“说服”。通说包括学术通说和司法通说，在这两重通说之间，上述两类权威所起的作用是不同的。学术通说应该是智识权威的代表，应是充分对话商榷的结果；而司法通说则恒以政治权威为最终的后盾。但是也应看到，一个判例立场之所以能够成为司法通说，绝大部分情形下离不开论证的说服力，也就是其自身隐含的智识权威，在缺乏统一于最高法院的法律审时，尤其如此。[46]
总结性著作恰恰是智识权威生成的重要凭借。它可以放宽时空视界，汇集各家学说及判例，折中权衡，找出合适的方向，并大面积地考察群体行动，就一定目标立场求得支持的证据。其特点契合于两重通说发现的规律，取得智识权威地位不足为奇。最后还应提及，学术通说与司法通说虽然在多数情况下应该一致，但是在一定情形下，两类通说也会脱节乃至对立，此时就要靠批判和对话来实现新的统合。而在这个旷日持久的统合过程中，又是总结性著作锲而不舍地记录每一次交锋，纂辑阶段性成果，呈现基本的走势，向法律人共同体发出引导力量。
（三）我国案例索引库纂辑的现状与前景
在我国当前，除就各法律部门均急需“裁判百选”等索引库以支持教研、实务之外，总结性著作尤应成为索引库纂辑的着力方向。自史尚宽先生等先驱以来，我国学人一直重视体系书写作，新时期法学研究在这一方面也取得了较好成绩。晚近又有学者提出了“全面、详细而深刻”的写作要求，并积极探索如何培养体系书的风格。[47]体系书多出自于一人之手，而非人海战术的结果，这个特点赋予了它不同于评注书的特殊意义。特别是民法学着意于应对市民生活的全部，可以说一降世就具有天赋的史诗气质，故以独著而不是主编的方式完成体系性著作，对于民法学来说意义非常，甚至《瑞士民法典》、《阿根廷民法典》等法典也因“独著”色彩而为世人称道。我国学人在体系书方面取得的成就是值得称道的，但是也应看到，与成熟法域经典体系书相比，我国现有体系书在判例总结上存在不足，需要在中国特色判例制度建构过程中及早弥补。否则就不可能促成两重通说互竞互济机制，发挥体系书应有的作用。
评注书大多需要法学家群体协力完成，更像是宏大的交响乐。其撰著过程也是锻炼队伍、加强共同体凝聚力的过程，具有学术史的意义。我国（包括台湾省在内）在评注书方面暂无太大成绩，不过令人欣喜的是，晚近传来消息称，民法学界有两路专家在此领域正在开展有深远意义的工作：其一是翻译《欧洲私法原则、定义和示范规则：共同参照框架草案》（DCFR），[48]其二是纂辑民法立法评注。[49]上述翻译母本是欧洲学者群体以评注体裁创制的民法典示范法，乃欧陆民法比较研究的总结性著作，在其框架之内以及注释征引文献中，蕴藏了极为渊博的私法智慧，其中不乏判例制度之精华。该项翻译工作将不仅使我国未来民法评注有所矜式，也将成为研究欧陆债法及动产物权法全方位的新起点。后项评注工作似将总结我国民事立法、学说、判例成就，其中整理本土判例以理解现行法真实现状并指明未来方向，当属题中应有之义。我国法律体系虽已备民法典却仍未成，此际推出大型“立法”评注继往开来，应比率先推出民法典意义更加重大。
两项工作堪称魄力沉雄，高瞻远瞩，或将引领一代学风。建议在其中都能眷顾中国特色判例制度的建构任务。有些工作略加配合，似可收到相得益彰的好效果。例如可在前项翻译工作之余，通过整理注释征引文献，将触角广泛延伸到判例比较研究中去，其研究成果又可以在后项评注中择善而从之。判例翻译和比较是欧洲民法典进程中的显赫主题，积累的知识财富令人赞叹，令人神往。在私法这么一个全球化和趋同化特征最明显的领域，借此两项评注工作大规模“拿来”母法法域的判例库，将使“中国特色判例制度”尽早站上巨人之肩！
[1] 大陆法系各国就判例一般不承认有正式法源地位（瑞士除外），不承认有规范性拘束力，但为了确保法律运行的效果，又认可判例有事实上的拘束力。至于何谓“事实上的拘束力”，则又众说纷纭，或日“特殊意义（besondere Bedeutung）”，或日“辅助性拘束力（subsidiare Verbindlichkeit）”，参见Larenz，über die Bindungswirkung von Prajudizien，FS Hans Schima，1969，S.247f.；Bydlinski，Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff，1991，S.511.
[2] 陈兴良教授认指导性案例为“判例”，将案例指导制度直接界定为“具有中国特色的判例制度”，参见陈兴良：《案例指导制度的法理考察》，《法制与社会发展》2012年第3期；张军大法官在一次报告中说：“我国案例指导制度的最高发展阶段，就是要建立起具有中国特色的判例制度”，参见高领：《“指导”意在规范——构建中国案例指导制度研讨会综述》，《人民法院报》，2010年1月7日，第5版；魏胜强副教授认为目前做法已是“有名无实的判例制度”，参见魏胜强：《为判例正名——关于构建我国判例制度的思考》，《法律科学》2011年第3期；另参见《中国式“判例”头炮有点闷》，《南方周末》，2012年1月13日，该报道标题代表了一般媒体对案例指导制度的理解。
[3] 本书标题意在强调是要围绕该建构任务探索系统方法，而非简单堆砌各类方法。
[4] 参见武树臣主编：《判例制度研究》，北京：人民法院出版社2004年版。
[5] 参见陈兴良：《从规则体系视角考察中国案例指导制度》，《检察日报》，2012年4月19日。
[6] 有关司法解释的批判及声辩，参见贺日开：《司法解释权能的复位与宪法的实施》，《中国法学》2004年第3期；陈兴良：《司法解释功过之议》，《法学》2003年第8期；曹士兵：《最高法院裁判、司法解释的法律地位》，《中国法学》2006年第3期；魏胜强：《司法解释的错位与回归——以司法解释权能为切入点》，《法律科学》2010年第3期。目前较为主流的观点认为司法解释虽曾发挥过较大作用，但是在权能配置上难以自圆其说（个别法官提出的“习惯法说”未获认同），妨碍了法官自由裁判，为判例制度的建立人为增添阻力，应予废弃，以个案解释的判例制度取而代之。
[7] 参见李仕春：《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》，《法学》2009年第6期。
[8] 典型例子如2004年杨仁寿等三位大法官在“司法院”释字第576号解释之协同意见书里，详尽阐述了该“判例”制度与大陆法系实质性判例制度的不同，认为其有违权力分立及独立审判原则，对后者则仍推崇备至。
[9] 王洪亮：《德国判例的编纂制度》，《法制日报》，2005年3月10日。
[10] 例如有论者指出，美国积累的判例数以百万计，现代信息技术的兴起使得人们无法确信自己搜读了所有相关的先例，传统意义上的“遵循先例”原则不得不大打折扣。参见[美]阿蒂亚、萨默斯著，金敏等译：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，北京：中国政法大学出版社2005年版。技术延展了人们的手眼，但却动摇了内心的确信，真是“成也萧何，败也萧何”。
[11] 前者属于纂类，后者属于著述。清儒治学与当代判例研究一样，也面临了处理巨量材料的问题，为此而提出功力与学问之分、纂类与著述之分，就此尤请参阅钱穆：《中国近三百年学术史》，北京：商务印书馆2003年版，第433～434、436～468页。其间所引章学诚有关“夸多斗靡”、“竹头木屑之伪学”的批判，对我判例研究尤多警悟。
[12] 有关具体的案例研究方法参见王利明：《民法案例分析的基本方法探讨》，《判解研究》（总第14辑），北京：中国人民大学出版社2003年版，第3页；王亚新：《案例分析的方法与学理》，王亚新等著：《法学进阶之路》，北京：中国人民大学出版社2008年版，第5页；解亘：《案例研究反思》，《政法论坛》2008年第4期。
[13] 具体的编纂方法此前已有较多介绍，例如有关美国、德国判例编纂的详细介绍可参阅郎贵梅：《美国联邦最高法院判例汇编制度及其启示》，《法律文献信息与研究》2008年第2期；李翀：《德国判例制度研究》，《德国法研究》（第4卷），哈尔滨：哈尔滨工业大学出版社2010年版。
[14] 美国West出版公司著名的判例库使用的关键词多达近10万个，参见郎贵梅：《美国联邦最高法院判例汇编制度及其启示》，《法律文献信息与研究》2008年第2期。
[15] 参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，北京：清华大学出版社2010年版，第243～245页。
[16] 所以早期研究判例的代表性著作虽以“判例”冠名，但考察范围远不止于上述狭义的“判例”，而广泛旁及于“最高法院”的判决和下级法院的典型案例。晚近台湾学界案例研究更有平等对待“最高法院”判决和判例的趋势，又将触角更远地伸向地方法院的判决，为求写实，干脆略去了“判例”直接冠以“案例”或“判决”之名。前者如王泽鉴先生之《民法学说与判例研究》（1～8册，北京大学出版社2009年版），后者如台湾大学詹森林教授之《民事法理与判决研究》（1～5册，中国政法大学出版社2009年版）、中正大学曾品杰教授之《财产法理与判决研究》（元照出版有限公司2007年版）。
[17] 其编纂行为的刚性程度在不同法域各有不同，例如在德国、日本、我国台湾省即依次增强。
[18] 这一做法在我国判例制度养成上意义非凡，应予延续。在前言里时任首席大法官的肖扬先生曾殷切呼吁学界关注，可至今杳无回音，似成绝响，令人叹惜。
[19] 关于法律审对统一法制的重要意义参见张卫平：《民事诉讼法律审的功能及构造》，《法学研究》2005年第5期。在该文中张教授直称判例制度为法律审的“副产品”，对二者的关系有中肯的分析。
[20] 阿列克西提到，法教义学触角未及的立法令人不知所云。参见[德]阿列克西著，舒国滢译：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，北京：中国法制出版社2002年版，第328～330页。
[21] 参见吴从周：《民事法学与法学方法》（第二册），台北：新学林出版股份有限公司2007年版，第30～32页。
[22] Müller-Erzbach,Reichsgericht und Interessenjurisprudenz,in:Ellscheid/Hassemer(Hrsg.):Interessenjurisprudenz,1974,S.126ff.
[23] Dauner-Lieb/Heide/Lepa/Ring(Hrsg),Das Neue Schuldrecht,2002,S138f.
[24] 当时打算对此前的判决进行清理，这一点与我最高人民法院《规定》第9条要求清理此前“有指导意义案例”何其神似。但日本大审院后放弃了该项清理工作，据称是与作业量过大有关。参见段匡：《判例的法源意义——以日本法为视角》，中国民商法律网（http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=54752），2012年1月29日上传，2012年7月20日访问。
[25] [日]我妻荣著，王书江等译：《债权在近代法中的优越地位》，北京：中国大百科全书出版社1999年版，第351～353页。
[26] 参见段匡：《日本的民法解释学》，上海：复旦大学出版社2005年版，第222～224页。
[27] 参见解亘：《案例研究反思》，《政法论坛》2008年第4期。
[28] 参见张利春：《日本民法中的利益衡量论研究》，山东大学博士学位论文，2008年，第119～120页；台湾大学也曾有“民商法判例研究会”，于每月最后星期六下午召集，参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第289页。
[29] 参见解亘：《案例研究反思》，《政法论坛》2008年第4期。
[30] 参见解亘：《案例研究反思》，《政法论坛》2008年第4期。
[31] 当前法官对先例的藐视、学者对判例的怠慢以及几乎所有法学期刊对判例研究的吝啬，简直是一场扼杀判例（法）的“共谋”。王泽鉴先生于2008年及2009年在北大、清华分别讲学半学年，其间曾屡屡大声疾呼，号召我大陆学界关注判例（法）培育工作，令人感佩、惭悚、动容！参见崔建远主编：《民法九人行》（第5卷），北京：法律出版社2011年版，第249～254页。
[32] 王泽鉴先生提及，三十年前，我国台湾省的学者也不重视判决研究，其理由与目前风行大陆者一般无二，如判决公布不系统、不全面，个案判决学术价值不够，判决内容过于简略，法学期刊很少刊登判例评析性论文等等。王先生一一驳斥，指出，学者研究判决，“这是他的权利，更是他的义务”！可谓振聋发聩。参见吴一鸣：《民法的方法与法律的成长——王泽鉴教授华东政法大学讲学综述》，《华东政法大学学报》2009年第4期。正是由于王先生及台湾大学等学术重镇的推动，台湾的判决研究早已今非昔比，蔚然成风。
[33] 所以王泽鉴先生凭吊注释法学大师阿佐时也不免感叹其名不朽，其书磨灭。假如存在例外，民法学家的著作居然也能不朽，那么几乎可以肯定，其著作已不是纯粹的民法著作，而更多的是以法史或法哲学的人文色彩跻身不朽。双栖于人文和法学的冯象教授也关注到：称得上法学的传世之作，历来只有两类，一是哲人的片段论述，一是优秀的法制史和法律思想史著作。参见冯象：《法学三十年：重新出发——纪念王元化先生》，《读书》2008年第9期。
[34] 关于“通说”请参见《北大法律评论》第12卷第2辑（贺剑主编）刊载的“法学通说”系列论文，尤请参见其中庄加园：《教义学视角下私法领域的德国通说》；黄卉：《论法学通说》（又名《法条主义者宣言》）。以上文献主要介绍德国法族的情形，此外就意大利学说与判例互动做法，请参见薛军：《意大利的判例制度》，《华东政法大学学报》2009年第1期。
[35] 参见尹田：《体系书与民法学家的使命——评崔建远教授著物权法体系书》，《中国法律》2012年第4期。
[36] 其他较早探讨民法著述体裁者，参见韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社2004年版，前言。最近就此问题较深入的阐发请参见尹田：《体系书与民法学家的使命——评崔建远教授著物权法体系书》，《中国法律》2012年第4期。
[37] Medicus，Bürgerliches Recht，2007，S.2f.；[德]齐佩利乌斯著，金振豹译：《法学方法论》，北京：法律出版社2009年版，第126～128页。
[38] 那些未能融入者要么永久删除，要么沉睡，直到未来或又因缘际会再被唤醒。比较起来，大陆法系更注重新的判例，“无名”判例往往沉睡至“死”；英美法系则因尘封判例至少在理论上仍具有法源地位，所以在法庭上被戏剧性“唤醒”的可能性要大得多，这实际上也会破坏法律安定性效果，故而屡受指摘。
[39] 明及清初条例纂辑时原以时间为顺序，自乾隆五年本《大清律例》始改按条例内容分类附入律条，便于使用并大幅解决了律、例牴牾的难题，乾隆五年本也由此而被尊为中国历朝法典发展最高阶段的标志。参见田涛、郑秦点校：《大清律例》，北京：法律出版社1999年版之，点校说明。
[40] 参见罗结珍译：《法国民法典》，北京：法律出版社2005年版，第1页。
[41] 日本法学对判例篇幅标准化的追求另见于著名的《法学时报》，其刊载各案连带评论一律短至四页纸，极尽简约之能事。
[42] 参见米健教授担任编译委员会主任的“当代德国法学名著”系列各部门法体系书。
[43] 罗马法历久弥新，以及法史的方法、比较法的方法风靡至今，足以说明经验在法学中是多么重要，霍姆斯大法官更直接宣称法律的生命在于经验，而非逻辑。
[44] 参见尹田：《体系书与民法学家的使命——评崔建远教授著物权法体系书》，《中国法律》2002年第4期。该文借“景行行止”诠解通说，沟通“道”之权威、习惯法及通说的深层理路，甚值体察。
[45] 参见[美]波斯纳著，苏力译：《法理学问题》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第101页。
[46] 参见李友根：《指导性案例为何没有说服力——以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象》，《法制与社会发展》2010年第4期。即便是以遵循先例原则著称的英美法系，也有“预先推翻”之说，即下级法院窥测上级法院修正其判例立场的意向而提前悖逆不欲遵循的判例立场，这是下级法院对智识权威不够的上级判例实施的“兵谏”。
[47] 参见崔建远：《物权：规范与学说》，北京：清华大学出版社2011年版，序；尹田：《体系书与民法学家的使命——评崔建远教授著物权法体系书》，《中国法律》2002年第4期。
[48] 参见欧洲民法典研究组、欧洲现行私法研究组编著，高圣平译：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，北京：中国人民大学出版社2011年版，第550页。据称由梁慧星教授主持翻译该示范法全文，共六巨册近七千页。
[49] 《中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会简报第二期》，中国民商法律网（http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=55319），2012年5月4日上传，2012年7月24日访问，参见其中王利明教授的工作报告。