三、判例研究文库之培养

（一）培养目标

在成文法系中，无论是法条还是判例，只有经历法教义学的诠释、提炼、汲取，才能顺利融入法律演化的长河中，[20]由于判例库散碎、庞杂的特点，判例对于法教义学研究的依赖又尤为显著。与此同时，学术深度参与判例研究，也是形成法学、司法、立法“三赢”局面的必须，学者个人的成长、学派的造就，往往以此为契机。对于判例研究文库，最重要的衡量标准同样是丰富、可靠、精粹。这是一个“形散而神不散”的“文库”，可以散落于法学研究的每一个角落，在它充分成熟时，应能就判例不断凸显的问题及时提供力所能及的解答。如前所述，本书所称判例“纂辑”包括纂类和著述，本部分却专谈“培养”。这是因为，就此文库而言，最重要的是著述，是如何吸引尽可能多的第一流智慧参与判例研究，在著述上百花齐放，以供采撷。关键在人，打通了这一关，丰富、可靠、精粹的研究文库将水到渠成。

（二）比较法上学术参与的经验

在大陆法系先进法域里，学术参与的经验可以给人诸多启发。先以德国法为例，该国法学在关注实务方面有悠久的传统，在萨维尼、耶林的时代，法学家就积极关怀司法实践。例如耶林完成从概念法学向目的法学转型，其动因全在于回应法院1858年某“一物二卖”案件的咨询。在该项咨询工作中，利益冲突彻底颠覆了概念王国，从而使耶林完成了从概念法学转向目的法学的“大马士革之旅”，1858年也成为德国法学史上重要的年份。[21]在《德国民法典》出台之后，实务导向仍旧主导了学术研究。例如利益法学巨子海克倡议以法官发现法律为中心。第一篇研究利益法学对最高审判机关影响的专题论文是1929年首次发表的《帝国法院与利益法学》，该文整理出多个案例群，评估了利益法学的影响力和努力方向，为判例研究创设了一个范式。[22]

评论判例也被当代德国的学者们作为毕生职责，拉伦茨、弗卢梅等大家都在耄耋之年仍为此孜孜不倦。在有关撰著中，判例整理不可或缺。学说努力在司法界获得了尊重，成功的学说结论常是司法判决征引的对象。这一努力在立法上也获得了极大的重视。例如2001年《债法现代化法》将有关积极侵害债权、缔约过失等学说和判例发展成果吸收入民法典，但此前学说对判例的总结仍是理解适用该当法条的必要根据。[23]

在日本法上，判例制度的建构和繁荣同样离不开学术参与。据称大审院于1921年开始将判例结集出版，就是受到了学者末弘严太郎呼吁研究案例的影响。[24]其后权威学者我妻荣先生在其方法论名文以第一章专论“裁判为中心”，[25]在其民法全书里集民法判例之大成，终其一生另又撰写案例评论240余件，开创了学说与判例互动的新局面。其后学继续将判例研究引向深入。川岛武宜抓住了“判例”的概念问题，认为概念界定众说纷纭，以至于讨论总是擦肩而过，有必要重定概念并整理研究方式。[26]这一工作获得较多认同，也使日本判例研究以提取“先例性规范”为一主要鹄的。[27]被认为继承了我妻荣地位的星野英一，自谓受益最大的时光就是参与东京大学判例研究会的时期，其所创立的利益衡量论也直接扎根于判例研究。[28]至今日本法学仍称道判例研究两大流派：东京大学的“判民型”（得名于“民事判例研究会”）与京都大学的“民商型”（得名于《民商法杂志》）。两所大学也被视为日本判例研究的重镇。[29]

（三）我国目前的问题及出路

目前我国境内案例研究主要由法官承担。法官身处实务第一线，对个案裁判的曲折奥妙有亲身体会，裁判之余发为文章，对于裁判经验总结是很有益的，应该受到鼓励和重视。但是把案例研究的重担压在法官身上，从实务和理论分工来看并不妥当，还会形成系统性的弊端，[30]使案例研究在审案心得记录的水平上徘徊。学术研究置身事外，表面看来大约出于案例研究论文发表难等原因，[31]但究及深层原因，恐怕还是学术共同体对案例研究的重要性没有充分评估，对判例养成的任务缺乏自觉担当的意识。[32]

上述德国和日本的经验在最直观的层面表明，学术关注判例的传统都形成于判例制度的成熟时点之前，甚至可以断言，若无学术的推动，就不会有后来的学说、判例共荣局面。法学先行，这是由成文法系法学优先地位先决了的。而法学盯紧判例的背后还有不容忽视的机理：从中汲取问题和素材丰富自身，支持立法和司法；利用裁判“时效性”和对抗性特点，联通抗辩双方和学术商榷的血脉，使法学研究更具对抗性，更具人间烟火气；说到底，就是启动判例、学说双重“通说”互竞、互济的机制，激发司法、学术、立法演进的活力。

古人常以“立德、立功、立言”三者并举，谓之“三不朽”，著述本应归属于立言。可是法学（法教义学）著述的终极目的却并非造就不朽名著，并非“藏之名山、传之其人”，而只是满足于影响当下的立法和司法实践。的确有个别法学家可能跻身不朽，但是他们名满天下的著述却早已湮灭无闻，[33]比较起来，他们所做到的更像是“立功”，而非“立言”。法学家以著述“立功”，无非是以文章说服法律人共同体，并将其说服力贯彻到立法和司法实践中去，一言以蔽之，他们所追求的不是不朽名著，而是当下的通说。[34]在体系融贯的法教义学笼罩之下，法学家个体的工作与法律人共同体集体的工作获得一种系统效应——任何个人的任何作品如果有其意义，意义都在于代言了“通说”或催生过“通说”。[35]认识到这一点，有利于促使法律人安于集腋成裘的判例研究工作，自觉担当渐进发展法律的使命。

判例研究文库应兼摄各类著述体裁，在反面也可以说，以现行法运行为主题的各类体裁均应关注判例。所以体裁自觉也是促使法律人共同体瞩目先例的重要一维。部门法著述体裁大约可以分为案例分析、专题研究、评注书、教科书及体系书。[36]各类体裁都可以服务于打造体系通说的使命：例如案例分析可就细节直接沟通学术通说及判例通说，形成两重通说互竞互济机制；专题研究使对话围绕专题走向深刻和全面；教科书则整理通说成就，便于师生教学口耳相传，是代际传播的载体。至于评注书和体系书则更加重要，由于这两种总结性著作是判例研究文库和索引库交叉的领域，且其特殊重要性更集中于索引方面，所以在下一部分将另作详述。此处应可确知：如上各类体裁虽然侧重点各有不同，但是判例理应成为它们共同的题材，形散而神不散的判例研究文库，也将由此而在种种著述之中丰富起来。

最后还应看到，比较法上学术参与的成功离不开研究环境的协力。例如创立各类判例研究组织，形成人才气候和研究氛围；创立专门的判例研究刊物，为发表与推广成果大开方便之门；鼓励培养学派和个人风格，强化法学研究商榷及论证色彩；在学术评价体系上，应关注对实务的影响、对通说养成的贡献等实质性指标。因此，在明了判例研究的重要性之后，还须在环境优化上下功夫，若非如此，法律人共同体就不可能形成瞩目先例的潮流。即便个别有识之士安于判例研究，辛苦所得也只是没有回音的绝响而已。