第一编 案例指导制度与民事指导案例研究

第一章 判例纂辑方法研究

一、判例库之扩张与纂辑方法的意义

最高人民法院2010年11月出台《关于案例指导工作的规定》（下文简称《规定》），并于2011年12月、2012年4月及9月发布了前三批共十二个指导性案例，正式确立起案例指导制度。指导性案例不是一般的案例，后者只是自然存在的裁判结果，前者却需经特定的遴选、发布程序，而它们之间最关键的区别在于：指导性案例是未来裁判参照的对象，具有判决先例才有的某种拘束效力[1]。由于指导性案例被赋予了判决先例才有的某些特征，所以有不少观点直接称之为“中国特色的判例”。[2]本书标题也是在这一意义上使用“判例”一词。[3]

事实上，人们长期以来所期待的，也正是判例制度。新中国成立初期称道判例制度的文献或有因袭旧时思维之嫌，暂且勿论，新时期自20世纪80年代起，众多有识之士即已大声疾呼建立我国自己的判例制度。2004年，武树臣教授搜集1986年至2003年间我国学者发表的呼吁建立判例制度的论文，勒成上、下两册，一百四十余篇，蔚为壮观。[4]我国也需要判例制度，可以说是历久弥新的共识。

当然，案例指导制度毕竟不同于判例制度。作为成文法国家，我国不应追随判例法系，视判例为正式的法律渊源，所以《规定》第7条只是很克制地要求各级法院“参照”而非“适用”，避开了过于刚性的“遵循先例”原则。这是值得称道的。问题是，案例指导制度与大陆法系成熟的判例制度也格格不入，它将指导性案例与极为刚性的行政遴选、发布程序捆绑一处，失去了判例制度自主发展的精义，[5]反与我国常受诟病的司法解释制度如出一辙。[6]甚至还有观点敏锐地指出，司法解释至少还受上报全国人大法工委备案程序的约束，案例指导制度则“无拘无束”，可能在错误的道路上走得更远。[7]这也并非杞人忧天。

但是在乐观的方面也应看到，案例指导制度将有力地引导法律人共同体集中注意力于判决先例，《规定》所说的“参照”又的确保留了弹性空间，所以它在可能沦为司法解释附庸的同时，也可能为实质性判例制度的确立带来契机。实际上，从我国法制史及区际比较法的经验来看，后一乐观前景是很现实的。按民初大理院（民国十六年后改称“最高法院”）之“判例”，只能取自于最高审判机关的判决，且删去完整事实，仅保留抽象的命题，遴选、发布的程序与案例指导制度同样刚性，从先例规则的形成上看，弹性还要小得多。简言之，上述所谓“判例”制度，与大陆法系经典的判例制度距离比较遥远。然而上述“判例”制度在我国台湾省实施至今，不仅迄今未废弃，且还的确确立了实质的判例制度。究其根源，就在于台湾省学界、司法界对该狭义“判例”与实质判例的距离有清醒认识，并知耻而后勇，一边不停息地消除狭义“判例”的弊端，[8]一边借助其强行集结先例注意力的优势，将案例研究范围扩张到无穷尽的裁判资源，从而实现了与大陆法系实质判例制度的合流。

由此可见，案例指导制度可能成为实质判例制度的掘墓人，也可能成其为先声。门已打开，歧路在前，何去何从，更多地有赖于法律人共同体的行动。而这行动的重中之重，就是将指导性案例集结的先例关注迅速地推向实质性的、可靠而精粹的判例。判例纂辑方法也将在此扩张的过程中更显重要。如果按照目前发布指导性案例的速度，并且坚持狭义的案例指导观，将该制度视为司法解释的附庸，那么纂辑方法至少在未来一大段时间里都无足轻重。而一旦积极地从该制度出发追求实质判例制度，法律人共同体有无判例纂辑方法自觉，将是决定成败的关键。

判例一大意义在于渐进地、稳妥地、有理由地、有说服力地演进法律，[9]为法教义学体系输入新问题和新素材是其演进法律的起点。法教义学是法律人用以应对现实生活的体系，具有常新的使命，作为其问题和素材之渊薮，判例库也是开放的、常新的，且需要有较大规模才能满足需要。但是不断累积的判例也是思维的负担，[10]为了吹尽狂沙、淘得真金，并嵌入体系，需要系统的方法。

本书集中关注的判例纂辑方法是上述系统方法的有机组成部分，包括判例和判例研究成果的编纂、搜辑和纂述，既涉及对原始材料提炼、考证、排比的方法，也涉及运用材料得出研究结论的方法。[11]但是本书并不关注判例研究的完整细节，[12]甚至对判例编纂、判例库汇纂的方法细节也仅作适可而止的描述。[13]本书的任务是着眼于当前不规则的、各自为政的判例编纂、研究工作，探询方法粗迹及其背后深刻的机理，激发法律人共同体方法自觉，推动案例指导制度向中国特色判例制度演化。理想在于建立丰富、可靠而精粹的判例库及判例研究文库，然后以此“两库”为依托，采用各类体裁形成判例通说及学术通说合力机制，将“两库”里原生态存在的精华提炼出来，建立良好索引，造就法律人共同体共享的法教义学知识宝库。