一、导言

（一）学术脉络中的法律系统论

由德国社会学家尼可拉斯·卢曼创立、德国法学家贡塔·托依布纳进一步阐释并发展的法律系统论可谓一个非常重要而又独特的流派。法律系统论一方面超越了法律实证主义和自然法学派，通过对法律系统运作过程的观察，证明了判断法律有效性的标准就是法律本身，维护了法律的封闭性和自主性；另一方面通过自我指涉和外部指涉的区分，描述了法律系统如何在封闭运作的同时保持对环境的开放，回答了现实主义法学派和批判法学派未能解释的问题，即法律如何实现开放。(1)该理论改变了法学研究的范式，深刻影响着西方法学理论，也对中国法学产生了现实而深远的影响。

法律系统论与传统的自然法学派和法律实证主义、“离经叛道”的现实主义法学派和批判法学派究竟有何不同。要回答此问题，首先需要厘清自然法学派和法律实证主义、现实主义法学派和批判法学派各自的核心命题。

法律与道德的关系、法律有效性的来源等问题是法哲学的核心问题。关于此，自然法学派和法律实证主义的立场迥异。前者认为法律是道德的体现，符合自然法的法律才具有正当性、具有效力。后者则主张法律和道德二分，法律的有效性来自于上一级规范的授权，最终来自于终极规范。尽管如此，自然法学派和法律实证主义都坚持法律是确定的，存在“唯一正解”。

关于“唯一正解”，德沃金的论证最具代表性。对德沃金而言，即使在没有清晰的法律规则可以适用的案件即疑难案件中，也存在着唯一正确的答案即“唯一正解”。(2)因为法官能够找到某种道德理论，并由此推导出原则，这些原则构成了法律要实现的目的，成了裁判的依据。这个道德理论及其推导出的原则并不是任意的，也不是来自于法律之外，而是包含在既有的法律当中，是法律的目的所在。如何确定是否适用某一法律原则呢？德沃金心目中理想的法官赫拉克勒斯（Hercules）的方法是检验该原则能否对过去所有的案例进行解释。只有那些能够解释得通既往所有判例的原则，才是司法一贯秉承的原则，才可以适用。之所以适用法律传统一直秉承的原则、价值立场，是基于作为一种明显的政治美德的政治整全性。(3)要求在司法裁判中尽可能把法律理解为在道德方面是一致的，尽可能把法律理解成以正确的叙述去表达的一个正义和公平的首尾一致的体系。如果几个原则都能够解释得通既往所有的案件，或者能解释得通的案件数目是一样的，如何从中选出最合适的那个原则？在德沃金看来，原则和规则不同，规则或者全部有效或者全部无效，当几个规则发生冲突时，法官只能选择其中一个，其他的规则都是无效。原则却不一样，它不是全有或者全无，并不是毫无例外的统一适用，几个相互冲突的原则可能同时适用于特定案件，只是分量和重要性的程度有所不同。(4)这时就需要法官进行建构性的解释，选择他自己认为对保护个人权利最为有利的原则，发展这个原本存在于法律传统当中的原则，将现行法律解释为一个体现了正义和公平的连贯体系。于是，法官就像是链接系列小说的作者，每个作者都尽可能使小说成为出自一位作家之手的最佳力作，尽管事实上它出自许多作家的手笔。(5)

可见，在德沃金的赫拉克勒斯法官那里，法律的目的是确定的，它就是解释得通过去所有判例的、司法一贯秉承的法律原则。那么，基于法律的“原则”做出的裁判，无疑是依法的裁判，而且是一致的裁判。(6)如果出现几个原则都能够解释得通既往所有的案件，或者能够解释得通的案件数目一样，法官就选择对保护个人权利最为有利的原则。但怎么判断哪个原则对自由保障最为有利？由于我们不可能预知未来可能出现的所有情形，不可能事先把所有的选择固定下来并形成一个有次序的图表，只能由决定者根据具体的情境做出判断。然而，不同的人可能有不同的答案。基于此，德沃金借鉴了罗尔斯的“反思平衡法”，从蕴涵在判例中的价值观出发，结合决定者自己的价值信念，最后建构出当下的道德理论作为判断的标准。(7)但这只是方向上的指引，并不能确保不同的决定者建构的道德理论以及根据道德理论做出的决定是一致的。一切只不过是一个随个人政治价值信仰告白的问题而已。(8)所谓的“唯一正解”不过是法官个人的“唯一正解”，它取决于个人的选择，未必是前后一致的。德沃金没能证明法律是确定的，法律是一个封闭而完美的体系。

与德沃金一样，法律系统论者也认为法律是封闭的。但与德沃金不同的是，在法律系统论看来，法律不仅封闭，而且开放。作为系统的法律能够识别外部因素的变化，并作出回应。需要说明的是，环境无法直接决定法律系统如何回应，系统是通过自身的学习来回应环境的。这种学习通过系统自身的二阶观察来完成，也就是说法律系统对自己先前的决定加以观察，分析该决定的理由是否充分、是否合理、是否需要修改。如此一来，系统就会发现一阶观察看不到的盲点，发现先前决定的不足，并做出修正。学习、修正是系统自身的运作，并不是由环境所主导的。但环境改变可能成为法律系统改变先前决定的诱因。正是基于封闭的开放性，法律系统先前作出的决定可能改变，法律的运作不是确定的。

“法律是不确定的”是现实主义法学的基本命题。在他们眼中，关于法律确定性的观念建立在一种错误的概念之上，法律在很大程度上曾经是，现在是，而且永远是含混的且有变化的。(9)法律确定性不过是个“基本的法律神话”罢了。因为判例法和制定法都只是“纸面规则”（paper rule），都只是具有被适用的可能。(10)是否以及如何适用和解释那些“纸面规则”，形成怎样的“真实规则”受到当时流行的价值判断、法官的个性如性情、偏见、习惯、经历等各种复杂因素的影响。比如，对一个患有消化不良的法官来说，一顿令人不满意的早餐就可能在制作判决的时候起着决定性的作用，使案件产生不同后果。(11)流行的价值判断在不同的时期可能有所差别，法官的个性也是千差万别，我们很难预测法官会做出什么决定。因此，法律确定性不过是个基本的法律神话罢了。

现实主义法学的“法律不确定”命题被许多法律社会研究者所认同。不仅如此，现实主义法学将法和社会科学结合起来，尤其侧重于借鉴行为社会学和经验实证主义的做法对美国法学界产生了巨大影响。此后，法学家和社会学家的合作大大加强，关于法律现象的经验性研究蔚然成风。其中，一些研究倾向于行为科学，将法律看作是因社会变化而改变的函数。布莱克的“案件社会学”可谓是此种“科学研究”的典型。(12)只是，与现实主义法学不同，布莱克将个人的主观因素排除在研究的范围之外。

现实主义法学对法律决定主体价值观念的重视，则为批判法学所继承。但是，和现实主义法学不同，批判法学不再聚焦法官个人的价值取向，而是分析在法律界占据主流地位的价值体系。批判法学把解剖刀指向整个社会结构及其意识形态，而不仅仅是个人的主观偏见。(13)在他们看来，法律本身不是一致的、确定的，而是充满矛盾，原则（principles）和对立原则（counterprinciples）、规则（rule）与标准（norm）的对立比比皆是。如契约自由和对契约自由的限制，前者使得个人能够自由地选择缔约方和合同条款；后者却禁止契约自由侵害社会利益，禁止强制执行不公正的契约。我们根本无法找到区分二者适用范围的标准或者能够调和二者的元原则。(14)法律本身是矛盾的、不确定的，无法为决定者提供确定的答案，法律决定不过是依据占统治地位的观念、社会的意识形态做出的决定罢了。需要说明的是，现实主义法学及其后继者批判法学都主张法律裁判因时因地因人而异，并不具有前后一致性，因此法律是不确定的。但不确定并不意味着法律就像天上的云朵那般完全飘忽不定，也不是说面对个案我们找不到正确的答案（rights answers），而是指并不存在唯一的正确答案。(15)

法律系统论同样认为法律不是确定的。但对于法律不确定原因的分析，法律系统论与现实主义法学、批判法学有所不同。

无论是现实主义法学，还是批判法学都认为法律之所以不确定，是因为适用法律做出司法裁判并不是一个逻辑推理的形式化过程。在此过程中，法律之外的因素（如流行的价值观念、法官的个性、政治实力对比、社会情势）会对裁判产生影响，甚至在实质的意义上，正是这些外在的因素而不是法律规范决定了裁判的结果。法律系统论却不赞同法律的外部因素直接左右裁判结果的观点。由外部因素并不能直接推导出法律决定，相反，只有得到法律规范的支持，外部因素才成为决定的理由。只有当法律系统识别外部因素并做出回应之后，外部因素才能影响裁判的结果。外部因素对法律系统的影响，系统对外部环境的开放是通过系统自身的运作来实现的。

此外，关于法律不确定是否因为适用法律的人不同，二者对此问题的回答也有所不同。现实主义法学和批判法学派都认为法律不确定是因为适用法律的人不同，适用法律做出的裁判与人有关，容易受到法官和当事人的影响。简单地说，法律是人格化而非中性的。而法治的实现依赖于法律的中性和非人格化。在司法过程中，法官只有将法律规范平等地适用于所有人——无论其是男女老少，属于哪个阶级、居于何种社会地位、经济状况如何，才能让人们相信法官能够居中裁判，能够成为不偏不倚的纠纷解决者，才能保证裁判活动的合法性，进而确保权力受到法律的有效约束。正因如此，批判法学认为法治的理想落空了。法律系统论却认为法律系统独立于人之外，人只是系统的环境。尽管作为主体的人可能“扰动”系统，与人有关的因素可能影响系统的运作，却无法直接决定裁判的结果。法律不确定与适用法律的人无关，这是法律系统运作的必然结果。由此可知，法律系统论虽主张法律是封闭的体系，但并不认为法律是确定的。这有别于坚持法律是封闭且确定的法律实证主义和自然法学派，也不同于反对法律确定性的现实主义法学和批判法学派。

那么，这一独特而重要的理论是如何形成的？这需要回溯法律系统论创立者卢曼的研究理路。

如何从理论上对现代社会的根本变化加以分析，如何描述这个已然分化的现代社会，如何把握这个不再具有统一性且高度复杂的社会运作之实质？这是社会理论的核心问题，也是卢曼社会系统理论的核心问题。卢曼致力于提出能够对整个社会学的对象加以解释的概念工具，建构一般理论，为社会学乃至整个社会科学提供理论基础。所谓一般理论并不是超理论，并不是指绝对正确的、毫无争议的理论，而是指能够对整个社会做出解释，包括社会对自己所进行的描述（如社会学）的理论。(16)在卢曼看来，任何理论都是社会的一部分，都是社会对自己的描述。因此，具有普遍性的一般社会理论不仅研究经济、政治、法律等社会领域如何运作，而且能够解释它自己（即理论本身）。

卢曼的理论甫一面世就受到了学界的广泛关注和讨论，可谓是褒贬不一，赞美和批评之声不绝于耳。在众多批评者当中，曾与卢曼展开激烈论战的哈贝马斯的观点尤具代表性。在哈贝马斯看来，卢曼侧重于描述而不是批判与重塑现代人的生存境况，不过是故步自封的“技术家”罢了，其理论也只是“社会技术学”。(17)然而，时至今日，卢曼已得到学界的关注与认可，无论是哈贝马斯还是以帕森斯传人自居的明希（Richard Münch），在深度及广度上都很难再挑战他了。(18)卢曼甚至被认为是自韦伯以来最有创见的德国社会学家，是当代人文科学的齐美尔。(19)1989年卢曼还获得了“黑格尔奖”，这是德国哲学界颁发给杰出人文社会科学家的一项最高荣誉。(20)

卢曼认为现代社会已经分化为功能各不相同的诸多子系统，现代社会的实质需要通过分析各个社会子系统来阐明。对政治、经济、法律、宗教、教育、家庭、艺术等社会子系统进行详尽阐述成为卢曼理论的重要内容。阐释社会各子系统的多部著作是“各论”，加上作为导论的《社会系统》（1984）以及总论——《社会的社会》（1997）这一压卷之作，就构成了一个完整的理论体系。

当然，这并不意味着卢曼的思考从1984年才开始。即使是大学毕业后到政府部门工作，卢曼也广泛阅读哲学、社会学书籍，对笛卡尔、胡塞尔以及社会学的功能论者如马林诺夫斯基、拉德克里夫－布朗尤为专注，并开始按照不同的主题做笔记、制作日后广为人知的卡片系统。(21)1968年离开行政机构到刚成立的比勒菲尔德大学（Bielefeld）任教之后，卢曼更是潜心研究系统理论。1971年卢曼就被视为社会系统论者，并与法兰克福学派掌门人哈贝马斯展开了一场对战后德国学术界产生深远影响的论战。但那时的卢曼理论仍处在积累和发展当中，那个阶段直至1984年才完成。卢曼在1985年接受访谈时说，他迄今所写的一切仍是理论生产的零系列，但1984年出版的作品《社会系统》至少是个例外。(22)卢曼借鉴一般系统理论、控制论和自创生理论，不断地对自己的理论进行反思，逐渐发展和完善其理论。卢曼社会系统理论形成的标志是1997年出版的《社会的社会》一书，该书全面系统地阐述卢曼的观点。从1968年卢曼到比勒菲尔德大学任教，到《社会的社会》出版，理论建构的过程延续了三十年。饶有趣味的是，卢曼原本就计划用三十年的时间来完成这项庞大工程。1968年当卢曼来到比勒菲尔德大学，他收到一份表格，让他填写未来的研究计划、主题和期限。卢曼是这样填写的，计划名称：社会理论，时间：30年，费用：无。(23)从1968年到1997年，正好三十年，卢曼成功地完成了自己的研究计划，不仅构建了一个能够对社会学的所有对象加以解释的一般理论，而且运用这一理论分析各子系统的运作进而对社会是如何可能这一核心问题做出回答，绘制出一幅关于现代社会的画卷。

在卢曼所绘制的现代社会画卷中，关于法律的部分无疑是其中浓重的一笔。实际上，对毕业于弗莱堡大学法律系的卢曼而言，法律一直是其关注的焦点，法律社会理论是他长期耕耘的园地。(24)这不仅因为法律是诸社会子系统之一，运用系统理论对法律进行分析有助于厘清现代社会的运作逻辑。更为重要的是，对于社会秩序的形成而言，法律是不可或缺的。尽管法律的具体形态在不同社会、不同历史时期有所不同，但在任何一个社会，法律都是一般性的规范。对此，卢曼如是说道：

人类所有的集体生活都直接或间接由法律塑造。和知识一样，法律是足以体现社会境况的本质且最具有说服力的一个面向。没有哪个生活领域——无论它是家庭、宗教团体，还是科学研究——能够形成持久的社会秩序，而不依赖于法律。(25)

由于法律是维续社会秩序的重要机制，法律类型的变化体现了社会用以团结和约束其成员、将各组成部分整合到一起的方式的区别，法律的特性反映出社会的演化和社会形态的不同。(26)通过探讨法律的源流与发展，法律在整个社会中的位置及其功能，我们能够厘清社会如何演化，不同的社会如何组织起来，不同社会形成的秩序有何区别。

对于现代社会而言，法律的重要性尤其明显。现代社会已经过“除魅”，宗教与道德已无法再为所有人提供一个整体的“意义”，作为所有人行动的指引，于是需要一个具备普遍性的规则体系为人们提供行为准则，这个规则体系就是法律。依据作为一般规则的法律，人们就能够判定某个事件（event，Ereignis）是合法还是非法的，确定哪些预期即使在落空或者没有得到实现的情况下也会受到社会的肯认。(27)如此一来，人们就可以从复杂性和不确定性中摆脱出来，知道哪些预期将得以维持，判断对方期待什么，并据此调整自己的行动，解决帕森斯所谓的“双重偶在性”（double contingency）问题(28)。因此，法律可以被看作是一种界定行动的边界和选择类型的结构。当然，它不是唯一的社会结构，除了法律，我们还得考虑认知结构、沟通媒介如真诚或爱之类。但是，作为结构，法律是必不可少的，它设定了现代社会中一般化的合理预期，是人与人的交往得以展开的前提(29)。在现代社会，对于实现行为的可预期性和社会安定性而言，法律是一项非常重要的制度，尤其当建立在共识或互动符号之上的共同理解已经不再有效的时候。法律使得社会能够对未来的多样性和偶在性加以限制，避免社会因未能有效化简复杂性、应对时间压力而无法继续运转下去。毕竟，现代社会不仅规模扩大，复杂性提高，而且所面临的时间压力也在增加。出现功能分化之后，各子系统已经没法完全解决自身的问题，而不得不交给专门处理这些问题的其他子系统，解决问题就需要更多的时间。这就意味着现代社会的时间压力增加了。(30)而作为一种“免疫”机制，法律将可能出现的事件限制在一定范围内，减少不确定性，进而维续整个社会的有效运作。基于此，卢曼始终将法律作为研究的重心，创立了法律系统论。

法律系统论创立之后，托依布纳又进一步对该理论加以阐释和发展。托依布纳不仅对卢曼的法律系统论进行了深入的阐释，而且发展了法律系统论。通过将卢曼的“系统／环境”二分与塞尔兹尼克和诺内特的“回应型法”相结合，提出了“反思型法”的概念，从而对法律演化的阶段重新加以阐释。(31)通过将超循环的思想应用于法律，论证法律如何实现以及在何种条件下才能实现“自创生”。(32)更为重要的是，托依布纳将法律系统论运用到法律全球化的分析当中，不仅阐明不依赖国家和法院的新商人法何以形成、何以成为全球法，而且探讨法律全球化带来的宪法问题的实质及其解决之策。如果说卢曼是从社会理论的角度研究法律，那么托依布纳就是回到法律本身，进一步继承和发展法律系统论。