（二）法律系统论的旨趣

法律系统论不局限于法律的某个方面，不局限于由某个特定领域的社会学派命名的专门社会学（如职业社会学），而是研究整个法律，包括法律对自己的描述（即法律理论）。(33)严格地说，法律系统论的研究并不是关于法律某个方面的社会学研究，而是有关法律的社会理论。此研究将法律理论关涉在内，打通了采取内在观点的法律理论与从外在观点来观察法律的社会学之间的隔阂。内在观点是指将自己视为接受这些规则并以此作为其行动指南的群体成员的视角。外在观点则是仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者的视角。(34)法律系统论以法律职业者理解法律的方式来描述法律。对于法律职业者来说，基于规范与事实的二分，法律乃是一种规范体系。在法律系统论那里，法律也是规范性的。这使得法律系统论既区别于坚持内在观点的自然法学派和法律实证主义，也不同于坚持外在观点的现实主义法学和批判法学。对自然法学派和法律实证主义而言，法律是规范体系，是人们应当遵守的。而在现实主义法学和批判法学看来，法律是人们实际上遵守的那些规范，体现在人们的行为当中。除了研究视角不同，作为法律系统论创始人的卢曼与其他法学派的研究旨趣也有所不同。具体而言，尽管对于“法律是什么”这个问题的回答不同，自然法学派、法律实证主义和现实主义法学、批判法学都力图对“法律应当如何”做出回答。只不过答案各不相同。自然法学派从“自然法”当中寻找答案，依据“自然法”、人类共同的道德来判断法律应当如何。法律实证主义坚持从法律本身找答案。现实主义法学极力反对法律实证主义的做法，强调法官的能动作用。批判法学走得更远，直接推翻政治和法律之间的藩篱，主张以政治目标指导司法裁判。无论是改良还是革命，现实主义法学和批判法学的旨趣都在于批判和反思西方现有的法律制度和法律理论。

而卢曼旨趣并不在于探讨如何依据法律规范做出合理的决定，以实现庞德所说的“通过法律的社会控制”，也不在于寻找更高一级的规范如自然法或高级法，并以此评价和改进现行法律。作为社会学家的他只是从外部观察法律，所关心的是作为一种现实存在的“事实”(35)即法律是如何运作的。卢曼力图通过对法律的分析来回答社会理论的核心问题：现代社会如何可能。

社会如何运作一直是社会理论关注的焦点，几乎所有经典的社会理论家都是在探讨现代社会本质的过程中展开其思考。在他们看来，现代社会在某些方面是独一无二的，在形式上区别于所有类型的传统秩序，乃是与其传统社会断裂的结果(36)。那么，是什么使得现代社会能够与其他社会形态区分开来？现代社会的标志是什么？不同社会理论家从不同的角度加以分析，作出的回答也可能不同。对韦伯而言，西方现代化其实是以“除魅”为核心的“理性化”过程。如何在这个过程中保持价值多元以及建立在此基础上的个人自由是韦伯理论的核心问题(37)。涂尔干则以社会分工：和分化为切入点，关注分化社会如何维持建立在差异性之上的社会团结(38)。秩序问题也是帕森斯理论的主题。

要对整个社会加以分析和解释，揭示出现代社会的实质，就需要一般理论（general theory）的指导。一般理论首先要解决的是方法论问题，也就是分析社会的起点问题。在思考问题的方法上从主体还是从客体出发，社会理论家一直存在意见分歧。在较为宽泛的意义上，韦伯侧重于从作为主体的人出发来理解社会，涂尔干则更为关注独立于单个人的“社会事实”，尽管他以心物二元论为分析框架。帕森斯在综合前人理论的基础上，建构意志论的（单位）行动理论，以实现创建一般理论的目标。(39)此种集理论重建和概念分析为一体的行动理论被哈贝马斯视为榜样。(40)后来帕森斯又将行动理论从单位行动（个人层面）扩展到系统层面，后者包括从社会系统、一般行动系统到人类境况系统三个层次(41)。帕森斯的行动理论为具体的经验研究提供了理论基础，他所开创的理论范式一度成为社会学的主流。然而，自20世纪50年代后期开始，帕森斯理论遭到诸多质疑和挑战。其中，冲突学派的批评尤具代表性。在他们看来，帕森斯从静态的结构出发，否定了社会的变动性，无法适当地处理社会转变和冲突的过程。帕森斯重视社会的统一，为现状辩护，无疑是为保守主义说话。(42)

其实，帕森斯并不认为社会诸系统的结构是恒久不变的，也不否认分歧、冲突和危机的存在。实际上，帕森斯非常关注社会秩序与个人自由之间的紧张关系，以及社会的结构变迁、演化过程等问题。就此而言，冲突论者的批评未必切中要害。但秩序问题的确是其理论的核心。他关注的焦点在于如何才能维持人类的共同生活以及由此形成的社会秩序。在他看来，尽管美国是个已然分化的多元社会，但仍然存在着颇为一致的价值观，这构成了整个社会的基础。是否存在价值共识，不仅备受争议，而且难以证实。退一步而言，即使20世纪60年代以前美国是个价值观统一且自信的国家，60、70年代发生的一系列事件也已改变这一事实，“不再一切照旧”成为那个时代主导文化的批评者的口头禅。越南战争的失利挫败了美国人的自信心，击碎了美国人曾经抱有的为整个世界设计进步方案的梦想。黑人的民权运动则粉碎了当下社会是一个美好的社会，在其中每个人都拥有平等的机会，都能够实现自己理想的幻象。随后越来越多的利益团体开始主张自己的权利，要求补偿过去的不公。所谓的“美国价值”早已分崩离析，社会似乎并不存在一致的意见和共识，而是分裂成相互对立的多个团体。(43)简单地说，美国是一个充满着分歧和差异而非统一的社会。

实际上，不仅美国不再是一个统一的社会，就整个西方世界而言价值共识也已经难以存续。随着其复杂性的增加以及分化的不断扩展，社会的多元化凸显。在一个越来越多元的社会，共识未必能达成。没有共识作为其基础，社会如何可能？以价值共识为社会基础的帕森斯理论难以为我们分析发生根本变化的现代社会提供理论基础。以帕森斯理论为靶子的冲突学派也没有为我们提供新的理论基础。该学派强调社会的冲突和变动性，径行以冲突取代整合，而忽略了普遍性的要求，没能创建一个能够解释所有对象的一般理论。(44)因此，我们需要从理论上对现代社会的根本变化加以分析，阐明现代社会的性质和基本特征。

基于此，卢曼始终关注社会秩序问题。对于社会秩序的形成来说，法律是不可或缺的。尽管法律的具体形态在不同社会、不同历史时期有所区别，但对所有社会而言，法律都是一般性的规范，都是形成社会秩序的基础。对此，卢曼如是说道：

人类所有的集体生活都直接或间接由法律塑造。和知识一样，法律是足以体现社会境况的本质且最具有说服力的一个面向。没有哪个生活领域——无论它是家庭、宗教团体，还是科学研究——能够形成持久的社会秩序，而不依赖于法律。(45)

由于法律是维续社会秩序的重要机制，法律类型的变化体现了社会用以团结和约束其成员、将各组成部分整合到一起的方式的区别，法律的特性反映出社会的演化和社会形态的不同。(46)通过探讨法律的源流与发展，法律在整个社会中的位置及其功能，我们能够厘清社会如何演化而来，各种类型的社会如何将其组成部分组织起来，由此所形成的秩序有何区别。

对于现代社会而言，尤其如此。在经过“除魅”之后的现代社会，宗教与道德已无法再为所有人提供一个整体的“意义”，作为所有人行动的指引，于是需要一个普遍性的规则体系为人们提供行为准则，而这个规则体系就是法律。依据作为一般规则的法律，人们就能够判定某个事件是不是合法的，确定哪些预期即使在落空或者没有得到实现的情况下也会受到社会的肯认。(47)如此一来，人们就可以从复杂性和不确定性中摆脱出来，知道哪些预期将得以维持，判断对方期待什么，并据此调整自己的行动，解决“双重偶在性”问题(48)。因此，法律可以被看作是一种界定行动的边界和选择类型的结构。当然，它不是唯一的社会结构，除了法律，我们还得考虑认知结构、沟通媒介如真诚或爱之类。然而，作为结构，法律是必不可少的，它设定了现代社会中一般化的合理预期，是人与人的交往得以展开的前提(49)。在现代社会，对于实现行为的可预期性和社会安定性而言，法律是一项非常重要的制度，尤其当建基在共识或互动符号之上的共同理解已经不再有效。法律使得社会能够对未来的多样性和偶在性加以限制，避免社会因未能有效化简复杂性、应对时间压力而无法继续运转下去。毕竟，现代社会不仅规模扩大，复杂性提高，而且所面临的时间压力也增加。因为各子系统已经没法完全解决自身的问题，而不得不交给专门处理这些问题的其他子系统，解决问题就需要更多的时间。这就意味着现代社会的时间压力增大了。(50)而作为一种“免疫”机制，法律将可能出现的事件限制在一定范围内，减少了不确定性，进而维续整个社会的有效运作。

因此，卢曼对法律的分析突出体现了其社会理论的核心问题：失去了整体的“意义”之后，偶在的现代社会（秩序）如何可能？作为社会学家的卢曼不仅要对法律进行分析，还要对整个社会加以描述。为此，卢曼致力于提出能够对整个社会学的对象加以解释的概念工具，建构一般理论，从而为社会学乃至整个社会科学提供理论基础。法律系统论可谓卢曼社会理论的一部分。

卢曼的社会理论是“阐释性”的，作为社会理论重要组成部分的法律社会理论也是如此。与卢曼不同，托依布纳虽然也关注法律是如何运作的，但研究旨趣略有不同。托依布纳不仅运用系统理论分析法律，探讨法律究竟如何演化，还要对现实当中的难题作出回答。不仅分析作为“实然”的法律，而且注重作为“应然”的法律。他尤其关注全球社会的宪法问题。这包括两个方面，一方面全球法之间存在冲突；另一方面，全球运作的社会子系统会对基本权利造成侵害。有学者提出通过全球宪法来解决上述问题。但托依布纳认为，仍然从民族国家的角度来看待宪法无助于解决问题。民族国家制定的宪法是一国的最高法，能够在本国领土有效实施。但没有一个权威机构能制定并实施全球宪法。只能另辟蹊径，通过适用于各个子系统的全球子宪法或者不同子宪法之间的协调来解决全球社会的宪法问题。(51)是否力图对“法律应当如何”这个问题做出回答，作为社会学家的卢曼与作为法学家的托依布纳的选择有所不同。