中美经贸摩擦和国际经济秩序转型(全二册)
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二、《华盛顿公约》肯定私人投资者身份的国有企业仲裁申请资格

《华盛顿公约》第25条第1款规定ICSID管辖适用于“缔约国和另一缔约国国民”之间的投资法律争端,《华盛顿公约》第25条第1款:“中心的管辖适用于缔约国(或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后,任何一方不得单方面撤销其同意。”明确排除了“国民—国民”和“缔约国—缔约国”之间的争端。在ICSID申请仲裁的投资者除满足IIAs的要求之外,还必须满足“国民”要求。《华盛顿公约》第25条第2款有关“另一缔约国国民”的规定为任何具有另一缔约国国籍的自然人和法人,以及经过双方同意的任何具有缔约国国籍但受外国控制的法人。《华盛顿公约》第25条第2款:“‘另一缔约国国民’系指:(一)在双方同意将争端交付调解或仲裁之日以及根据第二十八条第三款或第三十六条第三款登记请求之日,具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何自然人,但不包括在上述任一日期也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何人;(二)在争端双方同意将争端交付调解或仲裁之日,具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人,以及在上述日期具有作为争端一方缔约国国籍的任何法人,而该法人因受外国控制,双方同意为了本公约的目的,应看作是另一缔约国国民。”因此,《华盛顿公约》首先不排斥国有企业的“国民”资格,但并不意味着任何时候国有企业都具备“国民”资格。

《华盛顿公约》目的在于维护私人国际投资,而非公共国际投资。序言部分明确公约是考虑到私人国际投资在经济发展的国际合作上的作用而设立的。《华盛顿公约》序言:“考虑到为经济发展进行国际合作的需要和私人国际投资在这方面的作用……。”ICSID首届秘书长、《华盛顿公约》主要起草人阿朗·布罗切斯在1972年详细阐述了私人国际投资与国际发展之间的关系,指出私人国际投资在管理、技术知识、鼓励创造、辅助产业和发展出口市场上有潜在的附带利益。Aron Broches.Selected Essays,World Bank,ICSID and other Subjects of Public and Private International Law, Dordrecht/Boston/London:Martinus Nijhoff Publishers,1995,p.202;Mark Feldman.Special Focus Issue Note:State-Owned Enterprises as Claimants in International Investment Arbitration.ICSID Review,2016,p.31.在ICSID成立前,世界银行的执行总干事指出,《华盛顿公约》旨在刺激私人国际资本进入有意向的国家。刘雪红:《论国有企业私人投资者身份认定及启示——以ICSID申请仲裁人资格为视角》,《上海对外经贸大学学报》2017年第3期。这表明在ICSID提起仲裁的投资者必须是私人性质的。

在区分公共投资和私人投资的问题上,阿朗·布罗切斯认为以资金来源区分公共投资和私人投资的传统标准已经过时,私人和政府共同出资的情况普遍存在,政府所有的企业与私人企业在法律上并无实质差异。Christoph H.Schreuer,Loretta Malintoppi,August Reinisch,Anthony Sinclair.The ICSID Convention:A Commentary on the Convention on the settlement of investment Disputes between States and Nationals of Other States.New York:Cambridge University Press,2009,p.161.阿朗·布罗切斯从公约的目的出发,提出两个排除国有企业私人投资者身份的标准:一是国有企业作为政府的代理人;二是国有企业行使政府的基本职能。Christoph H.Schreuer,Loretta Malintoppi,August Reinisch,Anthony Sinclair.The ICSID Convention:A Commentary on the Convention on the settlement of investment Disputes between States and Nationals of Other States.New York:Cambridge University Press,2009,p.161.上述标准也被称为布罗切斯标准,但是并没有给出“代理人”和“行使政府基本职能”的具体判断要求,ICSID引用该标准判断国有企业仲裁申请人资格的实践,充实了该标准的具体内涵。