一、两种法治观念：理想主义法治与实用主义法治

尽管我国不同社会主体对于法治基本问题的认识、见解或主张林林总总，但就其分歧而言，大体上可归结为理想主义法治与实用主义法治（也可以名之为“法治理想主义”与“法治实用主义”）这两种不同法治观念的差异或对立。在法治基本问题上的分歧，大致都是在这两种法治观念基础上展开的。

（一） 法治意识形态中的普遍性分歧

理想主义法治与实用主义法治，这两种法治观念的差异或对立并不独存于当代中国社会，实际上它是近现代以来各国法治意识形态中带有一定普遍性的分歧。在法治理论领域，二者既体现为不同理论流派的法治主张、偏好和取向，也体现为不同学者对法治历史过程及现实状态的认知视角和分析框架。

英国学者西恩·科勒（Sean Coyle）把现代国家法治理论或法治思潮归结为“实证主义”和“理想主义”两大对立的类别。西恩·科勒认为，“实证主义和理想主义可以被看作对传统思想理论化和严整化的尝试”注7，“实证主义和理想主义以不同的方式描述了由大量规则构成的法律秩序”注8。“实证主义和理想主义，无论被怎样标签和分类，不仅代表两种对立的理论传统，而且是现代政体面对的真实政治选择。”注9西恩·科勒强调：“实证主义和理想主义不是对社会制度的对立分析，而是对法治观念的对立解读。理想主义倾向于认为，依法治理是对政府干涉普通公民道德生活权力的一系列限制。实证主义通常将法律看作追求和实现集体目标的工具。”注10需要注意的是，西恩·科勒所使用的“实证主义”概念，与奥斯丁（John Austin）、凯尔森（Hans Kelsen）等人所创立的分析实证主义有重要区别。西恩·科勒所注重的是法治的工具性特征和规则的治理功能，因此，将这种“实证主义”理解为一种实用主义并无不妥。美国学者塔玛纳哈（Brian Z. Tamanaha）把美国法治意识形态的分歧概括为“法律工具主义”与“法治理想主义”的对立。塔玛纳哈认为：“在深层的美国法律文化中，存在着两种具有张力的核心观念；法律是一种工具，法律是一种法治理想。尽管二者长期以来在张力状态中一直共存，但有迹象表明，工具主义法律观正在对法治理想法律观形成巨大挑战。”注11罗伯特·S. 萨默斯（Robert S. Summers）进一步认为，美国法律的深层理念及法律文化是实用主义、社会法学以及现实主义法学所共同汇集的“实用工具主义”，而与之相对立或并存的则是自然法学派、分析实证主义以及历史法学派等西方传统经典法治理论或思想，注12后者则通常被认为是西方法治理想形态的共同理论渊源。与此相类似，托马斯·格雷（Thomas Gray）从形式主义与实用主义对立的视角看待美国法治意识形态的分歧。注13在托马斯·格雷看来，以兰德尔（Christopher C. Langdell）的主张为核心的形式主义代表了“19、20世纪美国法律思想中的古典正统”，这种“古典正统”把法律视为与几何学等同的“法律科学”，认为并相信法律可以像欧几里德定理那样得到严谨运用。这种形式主义实际上是一种理想主义色彩极为浓厚的法治意识，而与之对立的则是以霍姆斯为代表的法律实用主义，这种实用主义实际主导着现代美国的法治思潮。

前面提到的这些学者虽然在概括和表述法治意识形态二元对立时使用的概念有所不同，但就不同概念的实际内涵与意蕴而言，大致可以与理想主义法治和实用主义法治分别对应，或者说可以将其粗略地区分为理想主义法治观与实用主义法治观。在此意义上，理想主义法治与实用主义法治代表着近现代以来两大不同的法治思潮或法治观念，而二者之间的分歧与对立则显示着近现代法治发展的内在张力。

实际上，理想主义法治与实用主义法治这两种法治观之所以成为法治意识形态领域的普遍性分歧，更直接的原因产生于法治本身的理想性与工具性（或实用性）的双重特质。作为一种社会理想，人们对法治总是倾注丰沛的理想化期待，法治主义者往往都具有鲜明的理想情怀；而作为一种社会治理的实用工具或方式，法治又必须具备明确的实用功能，任何法治实践的行为者在面临具体问题时，都很难避免采取实用主义的态度。

过去的几十年中，特别是近些年来，我国法学界也有不少学者做过对我国法治意识形态进行类型性分析的探索，在此基础上揭示不同法治意识形态类型之间的分歧，并且有学者已经从法治共识的角度看待消弭这种分歧的现实意义。注14然而，迄今为止的研究和讨论大多借用形式法治与实质法治这对法理学中的范畴，以此作为对我国法治类型及法治意识形态分歧进行分析的视角。注15高鸿钧等人认为，形式法治与实质法治在我国都具有实际影响，而基于对“实质正义”的追求和秉持，应当把实质法治作为我国法治的主要选择。注16与此不同，陈金钊、黄文艺等人则主张，从我国历史传统和现实境况出发，形式法治更应成为我国法治的选择，形式法治的意义应当被正确理解，并应得到更高程度的肯定。注17江必新在认同形式法治与实质法治都是我国法治面临的实际选项的同时，提出了确立一种“经由形式正义的实质法治观”的主张，意图在形式法治与实质法治中寻求一种妥协，消弭二者之间的冲突。注18强世功为建构其“政党法治国”的理论体系，对法治类型进行了重新划分，并把中国法治秩序的现实状况描述为“在旧法治与新法治之间钟摆”，而强世功视野中的“新法治”与“旧法治”，在实践层面上的重要表现形态依然是形式法治与实质法治。在他看来，“中国法治发展呈现出新、旧法治两种理念互相交织的图景。形式法治和实质法治……这两种法治始终处于钟摆运动状态，形成了中国法治发展中的内在张力”注19。强世功主张用“政党法治国”的建构来整合包括形式法治与实质法治在内的各种矛盾和冲突。

毫无疑问，形式法治与实质法治作为法治理论中的一种分类，不失为分析我国法治意识形态的一个有意义的视角或框架，但我认为，相比之下，理想主义法治与实用主义法治更能够准确而全面地概括我国法治意识形态的类型，尤其是更能恰切地反映当下我国社会中法治意识形态上的实际分歧。理由如下：（1） 形式法治与实质法治是在纯学术意义上提炼出的概念，其含义需要借助相应知识谱系才能够理解，注20因而无论作为一种分析角度，还是作为一种法治思维定式，它往往只能通行于学术界。与之不同的是，理想主义法治与实用主义法治虽然也有确定的理论和知识背景，但它们是一对描述性概念，其字面的直白性更容易为社会各方所理解，其理论及知识意涵与社会公众的直觉或经验具有很高程度的吻合，从而更能准确地揭示和反映不同层次的社会成员对法治的观念或主张。（2） 形式法治与实质法治这两个概念在传播和运用过程中，其内涵不断出现变异，尤其是不同主张者为证明其主张的正确性和合理性，或为了避免异见者的攻讦，对二者的含义进行了各式各样的包装或取舍，注21在很多语境中已丧失了二者原有的意蕴，模糊了二者之间的界限，从而也在很大程度上失却了彼此守持或舍弃的真实意义。相比之下，理想主义法治与实用主义法治之间差异性识别的参照较为明显，即使在最质朴的意义上理解，也能够认知二者之间的差异与分歧所在。（3） 更为重要的是，理想主义法治与实用主义法治具有广泛的覆盖面，能够涵盖当下我国法治意识形态中包括形式法治与实质法治在内的各种歧见与冲突，诸如普适论与国情论、特色论注22；引进移植论与本土资源论注23；法治主要功能的限权（力）论与国家治理论注24；能动（司法）论与（司法）克制论；唯法律效果论与综合效果（法律效果、社会效果、政治效果）统一论注25；乃至法教义学与社科法学注26；等等。所有这些，都能够分别从理想主义法治观与实用主义法治观的分歧与对立中找到它们的源头或归宿。至于形式法治与实质法治，就其各自的渊源及取向来看，前者与理想主义法治观密切相联，后者则为实用主义法治观所包纳。基于前述三点，无论从学术研究的要求看，还是从对中国法治意识形态或法治思潮真实状况的尊重出发，都应当把关注的焦点集中在理想主义法治观与实用主义法治观这一分歧的主线上。

（二） 理想主义法治观及其在我国的现实基础

理想主义法治观的含义主要是在亚里士多德（Aristotle）有关法治的经典命题，亦即“法的统治”和“良法之治”基础上展开的；注27由“法的统治”和“良法之治”所推演的法治的一系列应然要素及应有状态，成为理想主义法治观基本认知。主要包括：（1） 社会行为和社会关系由法律加以规定或调整，法律为人们的社会行为和社会关系提供全面的依据；法律与宗教、道德共同构成完密的社会规范体系。（2） 法律是具有普遍性、明确性、强制性且内在逻辑统一、严密完整的规范体系，因此，法律实施过程就如同“自动售货机”一样，一边输入事实及法律，一边输出判决。（3） 法律体现着正义、平等、民主、自由、秩序、效率、安全等人类社会所希求的一切价值、福利等善品；法律的实施意味着这些善品都能得到满足或实现。（4） 独立的司法机关及体系承载着法律实施的职责，司法机关及司法人员独立于各种社会势力，尤其独立于政治力量，司法行为不受任何其他势力的影响与干预。与此同时，精英化、地位崇高、待遇优渥且公正无私、聪明睿智的法官群体，独立执掌并行使司法权。（5） 各种社会纠纷，包括政治争议都能够通过司法得到解决，司法成为社会纠纷的主要的和最终的解决渠道与手段，司法是公正的最后防线。（6） 政府权力得到严格限制，政府行为必须有明确的法律依据；社会成员自觉服从法律，尊重法律权威，尤其是尊重司法权威。概括地说，理想主义法治观是关于法治的一幅理想图景，它汇聚了人们对于法治的诸多美好想象与期待，因而从本质上看，它更主要体现的是人们在法治问题上的一种智识建构。

理想主义法治观念在我国的生成和弥散，具有特定的历史原因及广泛的社会基础。首先，法治是作为一种社会理想而符号化地进入我国社会成员思维和心理层面的。在经历了长期“人治”历史过程的中国社会，人们很自然地把法治看成是一种绝对的善品，把改变国家、民族乃至个人命运的希望寄托在法治这样一种全新的社会实践之中，从而在“法治”这个符号中充填了各种美好的想象，诉诸“人治”状态下未能实现的各种社会愿望和期冀。这就使人们在观念层面上所理解的法治不能不具有浓厚的理想化、虚幻化甚至是神话的色彩，理想主义法治也借此获得了广泛的社会基础。其次，同其他新兴法治国家一样，我国的主导性政治力量在推动国家向法治化转型、完成法治化基本建构的动员中，往往也自觉或不自觉地美化法治的社会效用，突出宣扬法治的积极意义。其结果，一方面，使“法治”成为主流意识形态中一个意义被固化了的口号，对法治这一复杂社会实践的探索和追求被简化为对“法治”这一口号的崇尚与信任；另一方面，又使得社会成员把这些理想的实现理解为主导性政治力量向全社会作出的可信赖的政治承诺，从而又进一步滋育了全社会对于法治的理想化思维。再次，在我国法治初创（或恢复建设的初始）阶段，法治的启蒙仍然主要依托于学术理论界对法治知识的介绍和传播。而从实际情况看，我国学术理论界在进行这种介绍和传播时，自身亦处于启蒙状态，对法治的认知同样失之肤浅。这不仅使介绍和传播的内容十分粗略，无力更多地涉及法治的复杂层面，更重要的是，由知识精英作为主要构成的学术理论界，较之普通公众具有更突出的理想主义情结，注28从而更偏向于从理想化角度对法治知识进行筛选和过滤，并依此向全社会进行介绍和传播。从另一个角度看，在法治知识渊源方面，从古希腊、古罗马经由中世纪到近代所形成的自然法学、理性主义、科学主义对于法治的解说，从来都是法治启蒙所运用的天然材料；至于现代社会中法治所呈现的复杂性，特别是后现代社会中法治实践所产生的变异以及对此的理论认知，在法治初创阶段不仅很难进入法学理论界的视野，更难以为社会公众普遍接受。有关法治知识（或理论）传播中的失真以及社会成员间在法治问题上的智识屏障，本章后面还将进一步分析，这里要指出的仅是，理想主义法治在法治初创阶段，更容易成为法学理论界向社会作出的知识推荐。最后，近几十年来，西方社会对我国的深刻影响也是理想主义法治观在我国得以生成和深入的重要因素。一方面，在西方势力主导的“全球化”过程中，经过以美国为首的西方国家以及一些国际组织“包装”而向包括中国在内的新兴法治国家输出的“法治”，通常正是理想主义法治的这些内容或要素；注29“华盛顿共识”中有关法治—司法共识即是以理想主义法治模式作为共识之基础的。注30尽管如前所述，美国在国内主要奉行的是实用主义法治思维或路线，但基于其作为“法治样板国”注31以及全球法治普遍价值“传教士”注32的角色自认和自许的需要，其主流意识形态的宣传，特别是在对外进行法治意识形态输出过程中，推崇的仍然是理想主义法治。注33另一方面，在当代中国公共语境中常被提及的美国等西方法治国家，同时又是经济发达、自由开放度较高的国家，这使得理想主义法治与“经济发达”以及“自由开放”之间似乎自然地形成一种彼此互证，二者之间线型因果逻辑深深地锁定在很多中国人的认知之中。注34由此带来的影响是，人们对物质富足和个人自由的追求不可避免地衍化为对理想主义法治的向往和欣赏，这又进一步强化了理想主义法治观在中国的现实基础。

（三） 实用主义法治观及其在我国的现实基础

有关实用主义法治的学说渊源，不同学者对其有不同的解释，注35但学者对实用主义法治基本内涵的认知基本相同。基于对霍姆斯理论的追随，托马斯·格雷把实用主义法律的要义归结为两点：“第一，法律是由实践构成的——语境化的、嵌入性的，植根于共享的期待内；第二，法律是工具性的，一种实现社会所欲求之目标的手段，可加以调整的服务目标。”注36罗伯特·S. 萨默斯对实用工具主义作了更全面的解析，认为实用主义法治的含义及特征主要是：（1） 法律本质上是一种工具。“法律规则和其他形式的法律本质上是被人们设计出来的经世济用的工具，既非官方运用权力依据自然法制定的一般规范，也非带有历史特征的社会现象。”注37“法律在本质上仅仅是一种实现目标的工具，这可能是实用工具主义最具特色的思想理念。”注38（2） 法律的内在生命是经验，而不是逻辑，也不是诸如规则、权利、义务等概念或术语，亦不是抽象的“正义”或“善”等理念或价值。“在基本方法上，实用主义是经验性的，反形式化的。”（3） 高度重视法律的目的性，主张“法律作为社会工具，其存在是为了服务于目的”，“所有法律形式本质上均是服务于目标（goals）的工具。当然，法律实用主义理论中的目标不是单一的，而是结构性的”。“人们需要区分不同的目标层次，并在手段目标体系中进行升序排列，处于最低层次的目标（在法律中通常会明确指出）要服从于较高层次的目标（在法律中通常不会明确指出）。”注39（4） 注重法律的可预测性和对社会行为的引导和激励效应。实用主义基于对法律目的性（法律实施效果）的重视，强调法律必须具有明确的可预测性，这种可预测性不只产生于法律条文的具体规定，而更重要在于法律条文在法院裁判中如何被使用，长期和大量的司法实践才是社会对法律规则的识别和预测的依据。与此相应，法律的可预测性能够为人们的社会行为提供正确的引导和激励，使法律的规范效力从个案延伸至全社会。（5） 关注法律适用的具体情境。实用主义认为，在法律分析中，“比统一概念和术语更为重要的是事实、情境、效果”注40。霍姆斯主张：“如果要接近真实和保持正确，则必须摆脱纯粹语词的思维，或者至少要不断把我们的语言翻译为其所依托的具体情境。”注41情境是法律能够具体、恰当地适用，并能够更好地实现法律目的的客观基础。强调不同情境下对法律的灵活适用，较为集中地彰显和体现了实用主义法治观务实化的态度、对法律工具特性的秉持以及能动地追求法律实施效果的精神。

显然易见，与理想主义法治观不同，实用主义法治观并不是用某些预设的要素、原则、条件或状态作为法治或实践法治的标志或标准，也不把法治看成一种抽象的社会理想或价值而期待人们去信奉或信仰。实用主义法治观以功利主义为其哲学依据，从有效地解决具体情境中的实际问题，使法律服从或服务于法律所应当承载或达至的社会使命或目标出发，工具化地看待法律的性质和功能。

一般认为，实用主义法治观在西方的兴起，与现代西方社会发展的复杂性密切相关。注42在以科学主义思维整合社会并依照类似几何推导的方式程式化地适用法律的尝试失败后，面对日趋变化的社会状态、日益复杂的社会关系，以及与此相联系的日渐突出的法律刚性与社会情境多样性的冲突，实用主义不能不成为西方国家的重要选择。

实用主义法治观在我国的兴起与西方国家有着相同的原因，同处于当代社会背景之中，社会发展所共同面临的复杂性迫使我国在法治建设的总体思维和具体实践中采取实用主义的立场和取向。然而，更需要揭明的是，我国社会的一些特殊因素，进一步放大了实用主义法治在我国的需求，深化了实用主义法治在我国的现实基础。第一，正如强世功所分析的，在我国，法律的实际运作是在执政党政策的指导下进行的。注43也就是说，政治权力无论是在法治的创立和推进上，还是在法治的具体实践中，都具有重要的主导或影响作用。在这样的格局下，虽然政治行为需要受到法律的约束，但法治毕竟是在政治的整体框架以及现实政治生态中存在和实行的，政治的时空限度及其现实性决定了主导性政治力量在法治问题上必然采取实用主义的立场和态度；唯有如此，才能把法治的功能和作用与主导性政治力量的政治目标统一起来，同时也才能把法治与其他政治方式和手段结合起来。第二，尽管我国学术界对法律的本质与功能有诸多解释，但主流意识形态所主张或认同的法律观仍然是马克思、恩格斯及列宁的“意志说”和“工具说”，亦即法律是统治阶级意志的体现，是统治阶级实现其统治的工具。注44“意志”是“工具”的基础和依据，“工具”则是“意志”的具体实现方式。这种“意志说”“工具说”与霍姆斯等人的实用主义法治观虽然出自不同的论证基点与逻辑，但二者对法律工具性特征的揭示与描述则殊途同归。所以，与理想主义法治相比，实用主义法治在我国主流意识形态中具有更为明确的正当性。第三，我国法治既没有西方传统分权体制及制度背景，也不是在资本主义经济条件下实行的，西方法治理论中有关“分权是法治的重要前提”以及“法治与资本主义具有天然联系”等结论不仅在我国受到根本挑战，而且主导性政治力量对这些“西方经验”或“西方定律”保持着本能的警惕。如何在这样特定的政治、经济等社会条件下走出一条自己的法治道路，其间必定包含着很大的探索性。注45不仅需要面对中国实际问题而务实地创新，也必须以实用主义的态度对待域外的制度与实践，对之进行恰当的选择与取舍。因此，我国在法治建设的路径选择上也势必会奉行实用主义的立场。第四，与其他一些国家法治发展的历史过程相比，中国法治建设无疑是“超越式”的，亦即需要在短短的几十年中，走完其他国家数百年甚至更长时间走过的路程。这种“超越式”发展固然有一定的被迫性，也是一种积极性事实，但“超越式”发展所带来的“历时性与共时性”之间的矛盾则构成中国法治建设中的重大难题。一方面，中国的法治所要解决的社会问题是一些国家在长期历史过程中逐步解决的问题，后者不仅有长期的法治制度和经验的积累，同时面临的社会问题也是历时性地出现的；而当代中国法治所面对的社会问题，既有现代属性，又有不同程度的前现代或后现代色彩，各类问题共时性地成为法治所要解决的对象。在此情况下，用以“规则化治理”为基本手段的法治去面对这些具有不同时代特征的社会问题，其间的挑战是不言而喻的。另一方面，法治自身的发展也有其客观上的阶段性。诺内特（P. Nonet）、塞尔兹尼克（P. Selznick）认为，法治可分为压制型法、自治型法和回应型法三个类型，注46这三个类型同时也可以说是法治发展由低至高逐步递嬗的三个历史阶段。依此观点，我国在刚刚完成压制型法律体系的构造而自治型法尚很不成熟的情况下，面临的却是大量回应型法所要解决的问题，需要构建回应型法的体系、结构及机制，使得这种超越本身也构成了法治建设的一种困境。由“超越式”发展所带来的这两方面挑战都迫使我国法治无法仿效或追求某种既有的或理想的法治模式，而必须从国家治理的实际需求出发，在法治建设或具体实践中贯彻实用主义精神，从追求实用性效果出发去应对“历时性与共时性”矛盾所引发的各种问题。第五，众所周知，我国是单一制国家，采用的是全国统一适用的法律体系。而近几十年来，地区、阶层以及群体之间在经济、文化等方面的发展差异甚大，社会分化很严重，同质化程度很低，加之转型期社会生活中的各种变异既快且大，各类社会矛盾亦十分突出，这些因素对法律的制定和实施都带来很大困难，特别是执法和司法过程中需要考量多种后果，权衡多种利弊，综合分析法律实施的具体情境以及不同情境中法律实施可能产生的不同效果。前些年，最高人民法院提出“能动司法”的司法理念注47，引起了多方面的争议注48，但无法否认的事实是，以“能动”为重要特征的实用主义执法、司法方式已成为当下中国社会中执法和司法过程中的常态现象。这又从另一个侧面说明了当代中国社会对实用主义法治观的现实需求。第六，不能不提到的是，实用主义法治观在我国得以盛行还与另外两个因素密切相关：其一，我国是具有长期“人治”传统的社会。客观地说，“人治”方式及“人治”思维与实用主义法治之间是有一定的相通之处的，注49或者说，“人治”方式和思维与实用主义法治观之间的隔膜其实很薄。因此，对“人治”的依恋很容易体现为对实用主义法治观的接受，至少“人治”的方式和思维所形成的惯性客观上会提高实用主义法治观在我国社会的接受度。其二，我国同时又是高度重视人脉关系的人情社会，以各种人脉关系为纽结，以人际情缘为介质的社会活动与交往能够在很大程度上消解规则的约束力，柔化规则的刚性。注50这样的社会基础也在很大程度上契合于实用主义法治的思维或行为方式，或者说，实用主义法治观更容易在这种社会环境中得到推崇并被利用。