二、两种法治观的各自分类及实质性分歧
作为两种不同取向的法治观念,理想主义法治观与实用主义法治观在内涵上既有一定的重叠,又必定有其重要分歧。然而,“理想主义法治观”或“实用主义法治观”仍然只是笼统的概念,在各自范畴中又有不同的类别,只有通过对这些类别的进一步解析,才能更清晰地凸现二者之间的实质性分歧。
(一) 理想主义法治观的分类
理想主义法治观可以分为朴素的理想主义法治观、偏执的理想主义法治观以及理性的理想主义法治观三类。
朴素的理想主义法治观主要产生于社会成员对法治这一社会理想或公共善品的良好愿望。这种法治观虽然包含对“法治”这一现象或社会实践的某些确定性认知,但这种认知是极为粗略的。首先,它是一种简单化的法治思维,认为法治只是一个固定的、简约化的制度体系及运行模式,或者是一种确定的程式化的社会治理方式。法治一旦实行,这些制度体系、运行模式或方式就会产生预期效应。因此,只存在要不要实行法治的选择,而不存在如何实行法治的问题,至少后者不是最重要的问题。在此思维下,法治实际建构及运作过程的复杂性很少被虑及。其次,它往往是一种“纯善性”法治思维。基于对法治理想的信任,这种法治观认为法治在任何情况下所带来的只会是利益和实惠,因而一方面为法治设定较高的“致善”期待,另一方面则忽略在法治条件下主体所应受到的约束和所应承担的责任。再次,它是一种“全能型”法治思维,认为法治能够解决社会生活中的各种问题(即使不是全部问题)。因此,一方面,它把解决社会生活中各种问题的希望寄托于法律手段的运用,遇有任何新的问题出现,就要求立法,遇有任何矛盾和冲突,就呼吁司法。另一方面,它把社会生活中一切负面性问题都归结于法律或法律手段运用的缺失,“法治不健全”往往成为某类群体对社会生活中一切负面性问题的最终归因和最简略的批评。这一朴素的理想主义法治观主要存在于低层级社会成员之中,他们远离法治的决策中心,甚至远离执法或司法的具体过程,主要是作为法治实施环境中的一种存在。然而,并不能因此而忽略这一群体对法治运行的实际作用。他们对国家法治的走向以及法治的现实问题,特别是重大法治事件,不仅保持着自己所特有的认识和态度,而且保持着在不同范围内进行议论和评价的愿望与能力,并最有可能借助自媒体而形成公共表达,由此对社会各方形成不同程度的影响。
偏执的理想主义法治观的重要特征在于以“原旨主义”注51的态度和立场,坚持或崇奉在西方经验基础上形成的法治模式,并依此作为判断我国法治是非成败的标准与依据。与此相应,这种法治观主张各国在法治价值、原理、制度、程序,甚至技术方面的普遍性(实际上坚持的是西方某些理论、经验及实践在中国的适用性),同时贬低甚至反对在法治问题上对中国特色及国情的强调。基于这样的观念,偏执的理想主义法治的主张者在现实中扮演的主要是批评或批判者的角色。一方面,他们常常把自己放置在正统或正宗法治的倡导者、维护者的制高点上,俯视并批评中国法治的诸般现实;另一方面,他们又以理想主义法治代言人的身份自居,把被代表者的主张与诉求表达到极端的地步,并以其“知识威权”为这些主张和诉求提供“智识”支撑。偏执的理想主义法治观的主张者主要出自知识精英阶层,这种法治观念的形成,除了受社会理想及知识汲取偏向的影响外,又与他们对知识分子道德传统以及人文主义批判立场的体认或自许密切相关。客观上说,中国作为法治初创国家在实践中存在的一些非理性现象,也为这种批判留下了较多的空间,从而扩大了这种法治观的社会影响。此外,在普通社会成员中,也不乏偏执型理想主义法治观的持有者,他们的偏执主要根源于盲目推崇被美化了的西方法治模式,而这种推崇又多少出于对西方生活的仰慕;另外,对自身所处现实境况的不满,也可能会成为孕育并支持这种偏执的重要因素。
理性的理想主义法治观对法治的复杂性以及各国法治实践的多样性具有较为清晰的理解和认知,但在对中国法治基本问题的主张上,则有着特定的偏好。在法治道路的选择上,持这种法治观的人并不认同照搬西方意识形态所推崇的法治模式,而更倾向于广泛吸收西方法治的文化与经验,提升中国法治与西方主流国家法治的相融性,为彼此认同以及国际交流合作提供更好的基础。在法治的功能上,认同法治在现代国家中的治理功能,但更重视法治对于政府权力的限制和制约功能,强调以权利制约权力以及以权力制约权力,特别是对“人治”思维和“人治”方式的复萌抱有高度的警惕。在实质正义与形式正义的选择上,虽然不排斥对实质正义的追求,但更偏向于对形式正义的维护,强调程序的重要性,主张维护形式正义是维护实质正义的前提,信奉“只有正确的程序才会有正确的实体结果”这一逻辑。在社会规则的作用上,承认多种规则在规范社会生活中的作用,但更突出强调法律手段的作用,尤其强调司法在解决社会纠纷中的作用,并且主张更多地运用裁判而不是调解方式处理具体案件。在司法发展方面,重视正规化、程序化、职业化、专业化建设;独立的司法、精良的职业队伍、程序化的运作是其对司法运行的想象与追求。理性的理想主义法治也主要存在于知识精英阶层,甚至可以说,在知识精英阶层,更多的是这种法治观的主张者或持有者。这个群体在法治建设的角色担当中,既扮演批评或批判者的角色,但同时也扮演倡导者、域外法治文化的传播者以及重大法治决策阐释者的角色。
(二) 实用主义法治观的分类
实用主义法治观亦可分为朴素的实用主义、放纵的实用主义以及理性的实用主义三个类别。注52
朴素的实用主义法治观主要体现为以一般性经验和普遍良知为基础或依据,以追求具体行为的实际效果为目标,功利化地看待或对待法律的立场和态度。首先,朴素的实用主义法治观对法律的认同很大程度上取决于其在社会生活中形成的一般性经验和普遍良知,也就是说,只有当法律或依据法律所作出的判断、形成的处置方式契合于这种经验与良知时,才会得到其认同和尊重。相应地,某些基于法律内在原理而产生的技术性要求或原则,如“一事不再理”“诉讼时效导致程序性失权”“两审终结”“自然事实不能简单等同于法律事实”以及“疑罪从无”等等,则往往难以为朴素的实用主义法治观所接受。其次,朴素的实用主义法治观注意对效果的追求,因而对程序、过程、手段的合法性缺少应有的重视,甚至会认为,只要目的正确、效果显著,程序、过程及手段即便不完全符合法律规定,亦可原宥或忽略。对所谓“良性违法”注53的认同和接受,是这种法治观的一个最显著特征。朴素的实用主义法治观主要存在于基层社会管理者,甚至包括一些基层行政执法或司法者之中。一方面,在基层社会治理过程中,相关行政管理以及执法或司法行为较为粗糙,时效要求较高,对形式或程序的重视程度则相应较低;另一方面,基层社会管理所处的环境对程序等法律技术上瑕疵的辨识能力不高或敏感度不强,从而使某些违反程序的行为或不合法的手段获得了一定的存在空间。当然,除了这一群体外,朴素的实用主义法治观在普通社会成员中亦有较大的影响,很多人在实际面临涉法问题时,采取的往往正是这种实用主义的态度。
放纵的实用主义法治观是一种为达到某种“正确”目标或实现某种“正当”目的而淡漠法律甚至超越法律规定(不只是程序性规定)的主张和态度。放纵的实用主义法治观与“人治”观的共同之处在于对规则的漠视,不同之处仅在于,前者往往不会公然、直接地挑战法律的规定,而更多是通过规避、曲解或错误适用法律等方式消解法律的约束力。因此,从本质上说,放纵的实用主义法治观是“人治”思维和方式在当下“法治”大环境或气候下的一种延续,是“人治”的一种现实形态。与“人治”相同,放纵的实用主义法治观往往也是以某种权力作为支撑的,权力不仅为这种“放纵”提供了心理基础,同时也为其得以“放纵”提供了现实条件。因此,放纵的实用主义法治观主要存在于具有一定位势的权力者群体,尤其是主政一方事务的党政要员中。由于“人治”传统的深刻影响,加之党政权力与司法权、执法权之间合理的权力格局尚未实际形成,政治民主生态亦不够完善,以及在“维稳”及“反腐”压力较大、经济发展矛盾较为突出的背景下,放纵的实用主义法治观在当下中国社会中的实际影响尚不能被低估。特别是这种法治观往往直接与权力相结合,因而,一方面,其影响不仅会停留在观念意识层面,更容易借助权力的运行而体现为具体实践;另一方面,权力者的这些意识和行为也会对其他社会成员的法治认知及其对法治的信心产生重要影响。
理性的实用主义法治观虽然也以明确的功利观看待法律的工具性质,追求法律在具体情境中的实际效果,但这种法治观以承认法律规则,包括程序性规则的约束力为基本前提;也就是说,在法律框架内追求法律行为的实际效果,是理性的实用主义法治观的最重要特征。但毫无疑问,理性的实用主义法治观也有其确定的偏向:在实体与程序的关系中,这种法治观更偏重于对实体的关注;相应地,在实质正义与形式正义之间,这种法治观也偏向于对实质正义的重视;在法律适用方面,理性的实用主义法治观不简单关注法律适用的准确性,更重视法律适用的适当性,而这种适当性很大程度上依据对法律适用的综合效果的考量;在思维方式上,理性的实用主义法治观对待任何问题,不是以某种先在的理想模式为追求目标,而始终立足于找准现实问题和解决现实问题,围绕问题的有效解决而思考法律的运用;与之相应,在处理问题的方式上,理性的实用主义法治观更注重各种利益关系的平衡。由于当代中国社会的复杂性及与之相应的社会生活中现象与事实的多样性,又基于社会转型及社会改革所引起的社会情势的急剧变化,立法与社会生活脱节或不相适应的情况较为常见,因而理性的实用主义法治观对“良性违法”保持着审慎的宽容。在对特定的“良性违法”行为的社会接受度、理解度具有确定预期的前提下,这种法治观能够包容“良性违法”行为的存在与发生。理性实用主义法治观的主要群体是从事具体实践的执法、司法人员以及其他不同层级的社会管理者。对法律规则及其约束力的了解和尊重、长期工作实践积累的社会经验以及直接面临解决具体问题的实际压力,共同成为这种法治观生成及践行的基本缘由。不仅如此,由于这种法治观将务实的精神贯彻于法治实践的具体过程中,因而相对于其他法治意识或观念,更容易获得广泛的社会认同。
(三) 理想主义法治观与实用主义法治观的实质分歧
从前面的分析中不难看出,理想主义法治观与实用主义法治观作为当代中国两大主流法治意识形态,其实是有一定重叠共识或共识基础的。这不仅在于二者都是基于或围绕在中国实行法治而形成的观念或意识,在推动当代中国法治化的基本目标上,二者的愿望是一致的。更重要的是,理性的理想主义法治观与理性的实用主义法治观二者之间虽然各有偏好和取向,但彼此重合或相容度较高,不仅如此,二者之间能够形成合理的张力,在彼此的作用下矫正法治现实中的各种偏差,从而有利于法治事业的健康推进。与此相近,朴素的理想主义法治观与朴素的实用主义法治观也有很大的相容空间。从现实看,由于两种法治观念都与社会成员的直接感受与基本良知相关,因而两种法治观之间相互转化的可能性较大,甚至同一主体常常在面临不同境况时(特别是在与己无关或自涉其中这两种境况下),徘徊或跳跃在朴素的理想主义法治观与朴素的实用主义法治观二者之间。在此意义上,朴素的理想主义法治观与朴素的实用主义法治观的分歧和对立也是有限的。
显而易见,理想主义法治观与实用主义法治观的实质分歧在于偏执的理想主义法治观与放纵的实用主义法治观之间的尖锐对立。这种对立可以从三个层面加以审视:其一,偏执的理想主义法治观与放纵的实用主义法治观二者之间没有任何共容之处。偏执的理想主义法治观所信奉的一整套法治主张,是放纵的实用主义法治观无论如何都不能接受的;而放纵的实用主义法治观对待法律的立场和态度,也正是偏执的理想主义殊死抗争和无情批判的对象。其二,更为重要的是,正是由于偏执的理想主义法治观与放纵的实用主义法治观的存在,加剧了理想主义法治观与实用主义法治观之间的分歧与对立。一方面,偏执的理想主义法治观把某种法治模式以及法治的某些原则或形式张扬到极端的地步,不仅严重脱离中国国情,难以为我国基本政治制度和主流意识形态接纳,同时也与实用主义法治观主张者们的实践性认知及基本生活经验相悖,从而降低了这一群体对理想主义法治观的认同度和接受度;另一方面,放纵的实用主义法治观对法律规则的淡漠甚至无视,很容易唤起人们对“人治”的痛楚记忆,损伤社会成员对法治的信心,同时,也为理想主义法治观的守持者们提供了批判的对象与理由,加大了这一群体对实用主义法治观的排拒与警惕。其三,还应看到的是,偏执的理想主义法治观与放纵的实用主义法治观对理想主义法治观与实用主义法治观这两大阵营的内部结构也产生着重要影响。偏执的理想主义法治观由于其过于虚空化以及一贯采取否定现实的批判性立场,从而强化了实用主义法治观阵营对实用主义法治的偏向化守持,特别是增加了朴素的实用主义法治观群体对放纵的实用主义的容忍,并进而使一部分朴素的实用主义者转变为放纵的实用主义的支持者。与此类似,放纵的实用主义法治观因为其对法律规则的轻蔑而刺激了部分朴素的理想主义法治主张者走向偏执,并逐步成为偏执的理想主义法治观的信奉者或拥戴者,增强了偏执的理想主义法治观的力量。所有这一切,都不言而喻地加大了理想主义法治观与实用主义法治观在全社会的分歧与对立。