三
如何研究司法？每个学者都可能有不同的方式与方法。我对司法的研究也有自己的某些守持。这种守持，多少形成了个人研究的一些特色。
首先，是理论资源的选择。虽然研究对象是当代中国司法，但我所参考的理论资源却主要是域外的相关文献，更确切地说，是西方学者有关司法的一些著述。一方面，这是因为西方国家毕竟经历了更长久的现代意义上的司法实践，相应的理论研究涉及的问题更为广泛，很多问题在我国司法发展与运行中可能同样会出现或已经出现但尚未在理论上被揭示。阅读这些文献，有助于拓展我对中国司法认知的视野。另一方面，西方司法理论的研究深度、研究视角和研究方法能够为我们提升司法研究的水准提供较大助益。撇开意识形态差异不论（其实在很多具体问题的研究上，意识形态因素的影响并不明显，即便有，也很容易识别和区分），仅就研究深度而言，很多西方文献的理论思维层次，尚是我这一代国内学人难以企及的，其认识和分析问题的维度也常常超越我们的想象——例如庞德（Roscoe Pound）关于司法在社会控制（国家治理）系统中作用的理论，霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）、卡多佐（Benjamin N. Cardozo）关于司法与社会经验及社会生活契合的论述，波斯纳（Richard A. Posner）对于美国司法的描述以及对美国司法实践中各种现象的分析，达玛什卡（Mirjan R. Damaka）关于不同国家司法类型的划分以及对不同类型司法特质的揭示，卡佩莱蒂（Mauro Cappelletti）有关当代司法所面临的挑战及回应的研究，马丁·夏皮罗（Martin Shapiro）对司法与政治关系的解析，棚赖孝雄、田中成明等人对司法与其他社会纠纷解决方式关系的讨论，等等。其他一些实用主义法学、社会法学以及现实主义法学、批判法学代表人物有关司法的大量著述，也能够为我们的研究提供有益参考。阅读这些文献，或多或少都能拉近我们在理论研究的深度和广度上与西方的距离。
更为重要的是，大量阅读域外的这些司法理论文献，有助于更好地辨识形式主义法治理论所推崇的以“司法独立”为核心的司法模式，增强对这种模式虚幻性的认知。事实上，国内法学学者对司法的认知（无论是否研究司法）都不同程度受到了西方司法理论资源的影响，而在对待西方司法理论资源的态度、知识汲取偏好乃至司法观的形成方面，呈现出两种差异甚大的情形。一种是基于对形式主义法治的崇尚，偏向于接受西方启蒙思想家的法治及司法理论，从而把以“司法独立”为核心的司法模式视为司法建构与发展的理想目标，把形式主义法治理论为司法所刻画的一系列要素视为具有原教旨意义的经典理论，而对于西方学者大量的有关司法运作实际情况的分析，有关司法与政治、司法与社会关系的揭示等理论，则采取选择性忽略的态度。另一种情形，则是倾向于接触和吸收前面所提到的这些西方学者的理论，从这些理论中了解西方司法的真实状态，理性、客观地看待“司法独立”等西方司法原则的意义及其实践形态，同时，通过这些理论，深化对司法这一社会实践或社会现象的理解，并从中获得思考和研究中国司法发展与改革的多重启示。对这两种情形，我更愿意将其视为接受西方司法理论资源的不同阶段或不同过程，因为我自己就曾有过由前者向后者转变的经历。我个人的感受是，越是更多地接融西方的司法理论著述，就越不会简单化、概念化地接受某种被崇奉为具有普遍意义的司法模式，更不会把对司法的认知停留在形式主义法治理论所确定的某些教条之上，而对中国司法问题的思考也会趋于深化。
其次，是研究进路。在当代中国司法研究中，我所遵循的是现象学进路。诚实地说，我在最初着手研究司法时，并没有明确的研究“进路”方面的考量，仅是依照自己的理解或根据自己的条件去思考一些问题。在接触了卡佩莱蒂的相关著述以及对胡塞尔等人的现象学理论有了一定了解后，我才领悟到这种研究方式大致可被归为现象学进路，由此也逐步强化了运用这种进路的意识。也就是说，我对现象学研究进路的运用，经历了一个由“本能”到“自觉”的过程。
遵循现象学进路，最主要是在司法研究的过程中不从某种既有的理论前见出发，不把某种理论作为认知和评断司法制度及实践的既定真理，而是以司法运行的现象、事实作为直接观察的对象，从这些现象或事实中提炼研究的主题，并以这些现象和事实作为分析的依据，进而得出能够还原为现象和事实或者与现象和事实相契合的结论。一个浅显的例证是，学界在分析和论证法官的地位及功能时，“法官”往往被当成一个抽象的符号，如同“祖国”“母亲”“故乡”等概念一样，在这个符号中蕴含了“公正无私”“聪明睿智”等诸多美好预设。而依据现象学进路，法官应当是一个真实的存在，具体到现实中的“张法官”“李法官”，他们既有七情六欲，又可能有各种疏失。用符号化的“法官”作为分析和论证理据，由此得出的结论势必谬之甚远。不仅如此，即便是用西方法治国家（尤其是英美法系国家）法官的真实情况作为讨论中国法官相关问题的背景和前提，同样会失之乖误，因为不同的政治、经济、文化以及历史条件所造就的法官的地位或素质等也会有很大差异。只有从我国法官队伍的实际状况（现象、事实）出发，才可能保证分析结论的恰当性。遵循现象学研究进路还需要本质化地看待问题：一方面，从问题的原点出发，明确所面临以及所欲解决的是什么问题；另一方面，明确各种作为和举措所欲达致的目标。从问题的原点出发，就是不仅要知晓我们所面临的问题，而且必须保证相关问题是真实的问题。对目标的追求，则是要知晓终极目标是什么，既要避免把过程、手段、方式作为目标，也要避免把某类主体的局部利益作为司法整体的目标。比如，改革初期，法院的“行政化”被视为法院运行中的主要问题之一，因而“去行政化”成为法院改革的重要取向。然而，从现象或事实角度看，法院日常审判中的真正弊端并不是用“行政化”就可以简单概括的，而在于各主体的职责不清、审判运行秩序紊乱。更重要的是，法院是具有明确政治属性的机关，且一般都具有一定的规模，司法产品又需要在一个控制体系下形成，这些都决定了法院运行必须保持一定的科层制和“行政化”，法院（Court）不可能仅仅是法官原子化聚集的“院子”（court）。所谓“去行政化”所要解决的只是法官（合议庭）与院庭长之间裁判审批或审核制度的改变。这表明，在此问题上的原点并没有找准，“去行政化”是在认知偏差基础上所产生的命题。又比如，在改革中出现的某些“创新”以及围绕某些“创新”所设定的指标，虽然从司法内在视角看能够导致某种成效的提高，但这种“成效”并不一定能够成为司法消费者的红利。本质化地看待司法，司法的终极目标必须是司法产品的质效契合人民群众（尤其是司法消费者）公平正义的感受，且有利于国家有效治理的实现，而不是法院自身设定的某种或某些指标的满足。
再次，是研究的价值取向。毫不讳言，贯穿于我司法研究中的价值取向或价值立场是实用主义。实用主义与形式主义是近现代法治理论中具有一定对立性的两大思潮。而在中国，与实用主义法治理念相对立的，更主要是以形式主义法治为核心的理想主义法治理念，因为形式主义法治理论所刻画的法治模式在一定程度上已经被理解为法治的理想模式。这两种思潮在我国司法（不仅仅限于司法）研究中体现为学者们不同的价值取向。总体而言，多数学者所秉持的是理想主义的取向或立场，扮演着理想司法（法治）模式的倡导者、护卫者、推进者以及现实的批评者的角色。
我之所以趋向于从实用主义立场出发研究当代中国司法，原因有三点：其一，基于中国国情的特异性，不可能系统地袭用域外的某种司法理论来完成中国司法的建构，更不可能照搬域外的某种实践模式，而需要从中国的实际情况出发，以实用为标准或依据，选择性地吸收域外的经验与理论，同时创造自身的相关制度与理论。所谓司法制度的“中国特色”，并非刻意强调并塑造的与域外的某些差异，而是因应“实用”的要求所必然形成的某些特征。在建构和形塑中国司法的过程中，“实用”是最基本甚至是根本性的目标和要求，相应地，对当代中国司法的研究也必须遵循实用主义的立场。其二，当代中国是同质化程度较低的社会，地域、阶层以及其他诸方面都呈现较大差异，这对于以统一性为基本特性的司法来说无疑是重要挑战。缓释和纾解这种差异性与司法统一性之间的紧张关系的重要原则和方式，就是“实用”——在面对差异性和统一性无法兼容或同时满足的情况下，“实用”成为选择或变通的基本依据。因此，对司法各方面问题的考量、对司法运行中各种行为的分析与判断，必须秉持实用主义的取向和立场。其三，司法理论研究有一个重要特征，就是研究中往往使用“公平”“正义”等高阶概念作为论证依据，然而借助这些高阶概念往往并不能获得对某项司法举措恰当性的具体识别。特别是司法举措（司法运行方式）的社会效果往往并不直观或量化地呈现，具有一定的潜隐性，司法举措与社会效果之间的因果链也不是十分明显，且司法举措在社会层面有较大的容错空间（也可以说是容忍程度）。这有可能使研究者天马行空，在“公平”“正义”等“大词”的掩饰下任意发挥，凭空想象而不受实践的检验，且如同索维尔（Thomas Sowell）所说，知识分子“最终是不对外部世界负责的”注1。正因如此，在司法研究中要避免不切实际的空谈高论，也需要守持实用主义的价值取向和立场，以保证自己的研究贴近于司法运行的实际，同时努力在高阶的价值概念与具体的司法运行之间建立可感知的联系与过渡，降低高阶概念的识别维度。
复次，是对司法实务的姿态。这里所说的“司法实务”，既指司法实践，又指司法实务者。对司法实务的姿态，是司法研究中必须把握的另一个重要基点。由于职业立场及生态的差异，法学学者与司法实务之间的隔膜甚至互鄙，在各国尤其是英美法系国家都不同程度地存在。对此，波斯纳等人有过具体的描述和揭示。在我国，这种现象虽然不明显，但不少学者的著述中傲视或鄙薄实务的姿态仍然依稀可见。这种姿态的形成，一方面，与我国法治理论与知识的传播经历相关——在法治恢复、建设的相当长的时期内，学者担负着司法知识介绍、法律原理阐述以及法律条文释义等启蒙的使命，这种启蒙者的角色使法学人或多或少获得了一种居高临下的优越感；另一方面，如前所述，法学人往往怀有理想法治主义的情结，这种情结又势必会体现为对现实的批判或批评的态度，而当某些批判或批评因失之于虚妄而为实务界所冷对或漠视时，又进一步强化了一些学者在“焦大不懂林妹妹”“夏虫不可以语冰”逻辑上所形成的孤傲。
我对司法实务的姿态既有审视又有仰视，且从研究过程来看，更多的是仰视。在我看来，我国法治发展到今天，特别是司法自身经过较长时期的探索和积累，在对中国司法运行规律、特征等的认知方面，法学人已失去了相对优势；较之于法学人，实务界不仅更熟悉和了解司法，而且更懂得中国需要什么样的司法，更清楚在中国特定社会条件下会有怎样的司法。法学人的主要作为在于把握实务界的真实感受，汇聚实务界的认知并予以揭示和提炼，据此系统化、明晰化地描述中国司法的实然状态和应有图景。即便是对司法实践中存在问题或不良现象的批评，也应具体探究其成因，提出有可操作性的改进或完善的意见，甚至应予以一定的“同情式理解”——因为司法的运作也受制于司法自身所无力宽释的多重制约与掣肘。更容易让我对司法实务产生仰视情结的是，我所接触（包括通过文章接触）的不少司法机关的业务专家，他们都具有良好的法学教育背景，且在各级司法机关中担任一定的领导职务，不仅对司法职业有深厚的情感，对中国司法事业的发展抱有特殊的情怀与责任，同时对中国特色司法有着独立而不乏深刻的见解，并尽可能将这些见解践行于自身职责的行使过程之中，不断地、局部性地推进着中国司法的改善。在与他们的交流讨论（尤其是小范围的交流讨论）中，既能够感悟到他们对中国司法的全面性思考，又能够看到在某些具体问题上洞若观火的智慧。正因如此，笔者在进行有关司法主题的写作时，总是把他们作为潜在的阅读对象，期望我的相关观点和主张能够反映他们的愿望与感受，我的文字能够引起他们的共鸣。这些年，每形成一篇论文，我都会将初稿分送他们征求意见，并据此作出相应修改；至于文章中的观点和主张能否为学界所认同，我反倒不会特别在意，当然也不抱太大希望。
最后，从研究方法看。如果说把当下法学研究方法粗略二分为法教义学方法和社科法学方法的话，我显然会选择或应大致归属于后者。这不仅是因为前面所提到的现象学研究进路更需要、更适合或本身就是一种社科法学方法，还因为我对法教义学方法（尤其是从德国法学借移过来的法教义学）比较生疏，不具有运用此种方法的能力。顺便提及，当下法学界两种不同方法的主张者之所以各执一端，除了不同的理论偏好外，再就是各自对另一种方法的相关知识的缺乏，且不愿意（或者不屑于）以更大功夫去了解和掌握这些知识，因而把自己在某一方面知识占有上的劣势迁转为对这方面知识的贬损，通过矮化另一种方法来掩饰自己在运用此种方法能力上的欠缺，从而在一定程度上影响了两种方法可能的融通或互补。
运用社科法学方法，集中体现于把司法及其运作中的各种现象置放在当代中国经济、政治、文化以及社会背景之中，分析司法与这些因素的联系，借此形成相关的判断或结论。在此过程中，自然会运用到法哲学、政治学、经济学、社会学以至伦理学、宗教学等多种社会科学的一些原理。尤其是司法改革、司法与外部社会关系等方面的研究，很多判断结论是无法通过法条及法条释义得出的，既有的法律原理（特别是被教条化了的形式主义法治的司法理论）亦不能为相关研究提供恰当的知识支撑。在我看来，运用社科法学方法的研究，其实也是一种经验性研究。一方面，各类社会科学本身就是相关领域经验的系统化、理性化提炼，其原理是经验的结晶，“一个命题如果不能从经验的角度予以证明，则这个命题就毫无意义”注2。另一方面，在这种研究过程中，研究者往往带着在社会科学理论中形成的知识感觉去观察各种司法现象，然后借助于这些理论中的分析视角及方法，理解、论证或解释与经验性感知相吻合的某些判断与结论。如果依据某种理论所得出的结论并不能在经验层面上得到印证，则研究者不应被认为是正确地运用了社科法学方法。由此，我不认同那种把社会科学理论中的某一范式简单套用在司法问题上然后得出某种结论的研究方法，也不认同运用某些繁复的理论所证明的与普遍性经验相悖离的结论，亦不认同用某些数据去证明一些普通常识（无须论证即已明白）的所谓“实证研究”。不仅如此，我主张，如果不是以变更与完善某一法律制度为研究主题，社科法学的研究不应忽略或超越既有的法律规范，也不应违悖各部门法学的基本原理和原则。社科法学的主要功能在于弥补法律规范的空缺，为规范运用的选择提供指引，或者揭示并论证规范的应有意涵。社科法学研究所形成的结论通常应当能够回归到法教义学所阐释的原则与原理之中，只是基于社科法学方法的论证更为丰满，更具有现实感，更贴近人们的社会经验。所以，我在运用社科法学方法进行思考和研究的过程中，力求不脱离法律基本原理和原则、基本法律规范及其释义的羁束。