四

如前所述，司法是一个宏大而宽泛的研究主题或领域，这些年我对司法的研究并不是在一个明确的计划指导下进行的，亦没有对当代中国司法作全面性、系统化研究的学术抱负，而通常是对某些现象的观察形成了一定的认识或者在与实务界交流中受到某种启发，进而萌生了一定的“问题意识”，并将“问题”转化为具体的研究主题。但这种研究毕竟持续了10多年，且我所关注的问题与当代中国司法发展与改革的进程基本吻合，因而这些零散的研究也大体覆盖了当代中国司法的主要方面。

（一） 关于司法理念

对司法理念的研究，主要涉及司法共识、司法公正及能动司法三个方面。

司法共识所探讨的实质是司法观问题。如果全社会没有共同的司法观，就不可能形成有广泛社会基础的中国特色的司法制度；而我对司法共识的思考是从法治共识入手的。司法共识是法治共识的组成部分和重要内涵。我认为，当代中国法治推进中的一个重要障碍，在于全社会法治共识的缺乏，主要体现在理想主义法治与实用主义法治之间的分歧上。我把理想主义法治分为朴素的理想主义、偏执的理想主义及理性的理想主义，把实用主义法治分为朴素的实用主义、放纵的实用主义及理性的实用主义。这些不同类型各自都有自己所理解的“法治”或法治主张。影响法治共识形成的最突出的问题，在于偏执的理想主义与放纵的实用主义之间的尖锐对立。法治共识的形成必须消除这种对立，在理性的理想主义与理性的实用主义之间建立一种合理的张力和平衡。为此，我主张通过法治的再启蒙，消除法治知识传播和交流中的智识屏障，强化全社会对于法治基本知识或法治本相的了解，在“什么是法治”以及“什么是中国应有的法治”这一基本问题上形成共识。唯有如此，我国法治建设才能有可靠的理念基础。

司法公正是法学理论中久盛不衰的研究主题。我认为，研究司法公正的前提是确立对司法公正的评价和认知标准，对司法是否公正的结论建立于对何谓“司法公正”的回答。对于司法公正的标准，学界常用的分析维度是形式公正与实质公正、程序公正与实体公正等，我在研究中选择了不同的视角。从现象学进路出发，我把司法公正的认知和评价标准分为逻辑化标准与经验性标准、个案评价标准与总体评价标准、专业性评价标准与社会性评价标准。综合运用这些不同标准，才能对司法公正作出恰当的评价。我同时认为，我国司法公正方面存在的问题及成因并不局限于司法本身，而是内嵌于政治、经济、社会乃至文化的深层结构之中，尤其与司法在政治结构中的地位相关，与司法与社会的相融度不够理想、社会对司法过于理想化的期待相关。因此，应着眼于从社会整体的相关方面入手，结合司法改革的推进，探索提升司法公正的现实路径。

能动司法最初由我国实务界提出，一经提出即充满争议。持否定意见者的理由有两点：一是把我国能动司法与美国司法能动主义相提并论，认为我国不具备司法能动主义施行的基础；二是忌怕因“能动”而毁损法律实施的严肃性。我在研究中分析了我国能动司法与美国司法能动主义的区别和联系。即便在美国，司法能动主义亦有多种不同理解。我国的能动司法与美国实用主义法学所主张的司法能动主义具有较高程度的吻合性，而与违宪审查权意旨中的司法能动主义相去甚远，故不应把后者作为否定我国实行能动司法的理由。对于我国能动司法问题，我认为：一方面，我国法域过大、国情复杂、规范资源缺失，司法与社会融合的要求很高，因而对能动司法有着突出的需求；另一方面，社会成员的规则意识较为淡漠，司法受制于多种社会势力的影响，法官素质尚不理想，在贯彻能动司法理念的过程中又很容易出现各种偏差。可以说，我国是最需要能动司法又最难于实施能动司法的国家。因此，我国在倡行能动司法的同时，必须把能动司法限定于相应的范围和一定的方式，并有相应的保障机制。

（二） 关于司法改革

最近10余年是我国司法改革的重要时期，司法改革也当然地成为了我这一时期的研究主题，伴随着改革的不断推进，陆续形成了一些研究成果，这些成果大体反映了我对司法改革尤其是法院改革的基本看法。

1. 改革的背景与导向

前面提到，肇始于20世纪末并延续至当下的这场司法改革，实际上是在完成中国特色社会主义司法制度（体制、机制）的基本定型。而在“中国特色社会主义司法制度”这一命题下，可以也可能有多种多样的改革内容。基于对改革背景的不同认识，亦可能形成不同的改革向度，其中最主要有两种情况或类型：一种是以提升中国司法制度现代化水平为背景的“理想导向型改革”；另一种则是以解决司法现实问题为背景的“问题导向型改革”。这二者有其一致性，但也有重要差异。从现象上看，改革似乎是从解决一些现实问题出发的，亦即选择的是问题导向型改革。然而，从判断何谓问题的依据以及解决问题的方式和路径看，改革实际上是在某种理想导向下展开的。一方面，某些所谓问题是在理想型司法模式观照下而成为“问题”的。另一方面，解决问题的某些方式与路径（也就是改革的具体内容）也仍然是对标某种理想型司法模式的要素而设计和提出的，如法官独立行使审判权、法官员额制、上级法院法官从下级法院选任、从律师中选任法官与检察官、法院和检察院人财物统管等等；所有这些措施，背后或多或少都有理想型司法模式以及法治发达国家具体实践的影子，至少是源自法治发达国家实践的某种启示。我认为，在我国司法基础建设尚不够完善的条件下，理想型导向的改革对于提升我国司法现代化水准的确有其积极意义，但以此为导向的改革很有可能不同程度地脱离中国的实际。从近些年的实践看，这些措施的具体落实都遇到了诸多难以逾越的障碍。诸如法官放权后失却监督，少数入额法官办案能力低弱，法官依层级选任制度不利于人才培养与流动，从律师中选任法官与检察官制度形同虚设，人财物统管不得不暂缓施行等等，都显示了这种改革导向的缺失。所以，我始终坚持认为，司法改革必须坚持问题导向，围绕现实中存在的问题进行相应改革；同时，这些问题必须是真实的问题。

2. 改革的方式与目标

在改革的方式与目标问题上，很多学者认为，司法中所存在的问题主要是未能遵循“司法客观规律”，因此，改革的方式与目标在于回归或依照“司法客观规律”。然而，所谓“司法客观规律”，其实仍然是被包装为“客观规律”的某些教条。比如，“法官独立行使审判权”被认为是最主要的“客观规律”，其逻辑是：司法权是判断权，而唯有亲审法官才有判断权，故应“让审理者裁判，由裁判者负责”。但事实上，司法权并非仅仅是判断权，卡佩莱蒂就曾把“司法裁判权仅仅具有认知性质”的观点或主张称为一种“神话或故事”。注3同时，“判断”的基础在于全面了解案情，而全面了解案情的也并非主持或参与庭审一种方式。再者，在我国现有体制下，裁判者（如果仅仅理解为法官或合议庭）也负不了裁判所载负的政治、社会以及其他责任。我当然能够理解，提出这些主张的意图在于排除对裁判的不恰当干预，但这些主张被提升到“客观规律”的地位进而被教条化后，却排挤了法院内其他资源对法官或合议庭审判予以支持与帮助的可能空间。

总体上，我不赞成把某种手段或方式绝对化并当成改革目标来追求。我认为，司法改革与经济改革有着共同的特征。经济改革的目标是通过改革不合理、不恰当的生产方式而解放生产力，司法改革也是通过改革制约司法能力发挥的制度及机制，全面提升司法能力，更具体地说，就是提升司法产品的产出量和产出水平，一言以蔽之，即产出能力。检验司法（产品产出）能力是否提升的标准又在于司法产品的“消费者”（当事人）以及广大人民群众的满意度和认可度。什么样的措施能够提升司法能力就是好的、正确的改革措施，一切脱离司法能力提升目标而采取的所谓“创新”或“改革”，说穿了就是瞎折腾。

3. 法院本位与法官本位

西方国家，尤其是英美法系国家，大体上实行的是法官本位制，亦即法院整个裁判活动以法官为主体或中心。在我国司法改革中，很多学者也持这样的主张。我对裁判权向法官或合议庭下移是赞同的，但认为我国法院应建构和运行的模式不应是法官本位，而是法院本位。一方面是因为，在我国，不应把司法裁判主体理解为法官或合议庭，而应理解为法院，形成裁判结果的是法院整体的合力以及审判资源的整体运用，同时也只有法院整体才能对裁判承担相应的责任；另一方面，法官在我国政治及社会结构中并不具有独立的身份地位，其社会性人格是内蕴于法院之中的，任何法官的职业行为都只能是法院行为的具体体现。

在司法改革中，明确法院本位具有重要现实意义。首先，有利于从总体上把握法院内部结构以及各主体关系，防止因原子化地看待法官而导致法院建构出现偏差。其次，有利于强化法院各部门、各主体一体化运作的意识，有利于统一、整体化地运用审判资源应对不同案件处理的需求，保证审判资源的运用与案件处理的需求具有适配性，尤其避免因职责分工所带来的“各扫门前雪”的推诿甚至掣肘。当然，最重要的还是进一步明确我国法院的基本属性与特征，准确把握我国法院运作的规律，使对我国法院的认知回归到法院运作的真实状态，为各项改革措施的设计与实施设定必要前提。

4. 审判权与审判监督权

审判权与监督权是法院内部两类最基本的权力，也是法院改革中最需要，同时是最难处理的一对权力关系。本轮改革的重心是将审判权更多地委诸法官或合议庭，减少院庭长对裁判的决断或影响（取消院庭长审核、审批制度或方式）。这一改革方向无疑是正确的。事实上，在本轮改革之前，成都市中级人民法院即实质性地进行过法院内部的“两权”（审判权与审判监督权）改革，我受邀参加过改革方案设计、具体制度的制定以及改革方案实施过程中各种问题的讨论。基于这段经历，在本轮改革初始，我在参与各种研讨的过程中即提出，向法官、合议庭放权与健全监督机制必须同步进行，仅仅强调放权而不考虑监督机制的配套势必会带来审判水平下降以及法官的道德风险。为此，我不赞成取消审判庭设置（取消的理由据说是为了避免庭长对法官审判的“干预”）的方案，不赞成那种为抬升法官地位而贬损院庭长功能、把院庭长视为“审判行政化”代表与象征的观点与认知，当然更不赞成取消审委会以及将裁判决定权完全交给法官或合议庭。这些观点都明确体现在相关研究之中。

前述这些观点不仅在当时，即便是现今仍然不为学界多数所认同，但不能否认，近几年来，审判权的监督问题不断受到决策层及实务界的强调与重视。如果说本轮改革最初几年的侧重点在于向法官与合议庭放权的话，那么，最近几年“综合配套”的主要内涵则是强化对审判权的监督。迄今为止，“两权”融合仍然是实践中未能得到很好解决的问题，“法官、合议庭独立行权”与“全程、全员、全面监督”之间的紧张关系始终存在。我在相关研究中，既对如何把监督有机地楔入审判运行过程中（而不仅仅针对几类案件）进行过探讨，同时也表达了对监督措施不当则可能导致“旧体制复归”的担忧。

对司法改革的这些认识和主张是有一定内在联系且能够自洽的。概括起来说就是：我国司法改革应针对司法体制、机制以及运作中的现实问题而设计方案并具体实施，而不应依循某种“理想模式”；改革的目标在于提升司法能力，满足人民群众及国家治理对于司法产品、司法功能的需求。就法院而言，法院应基于整体本位恰当配置并充分运用好整体司法资源，而保持整体本位的核心又在于处理好审判权与审判监督权之间的关系，推动二者的恰当融合。

（三） 关于司法生态

司法生态是我这些年司法研究中所关注的另一个重要面向。在近几十年中，屡屡发生一些不同主体以不同方式贬损、侮辱司法组织，殴打甚至杀害司法人员的事件。至于各种社会势力基于不同动机、依据各种条件、通过各种手段干扰或影响司法机关司法活动的情况，则更具有一定的普遍性。由此引起我思考同时也是我试图向社会提出的问题是：当社会各方向司法提出各种要求时，是否也应该审视一下司法处于一种什么样的生态之中？更进一步说，改善司法生态，社会各方又应有什么样的作为？我对司法生态的研究涉及三个主题：

一是司法生态的基本要素及影响。我把司法生态定义为司法生存与运作所处的环境、条件及氛围。对司法生态的研究就是把对司法具有直接联系的外部因素视为一种自变量，从司法与这些要素的联系中分析其对司法的实际影响。构成司法生态的要素包括政治生态、社会生态及职业生态，每一种要素都有影响司法的具体方式、手段和途径。我认为，改善我国司法生态要解决三个基础性问题：其一，主导性政治力量如何切实保障司法机关的司法权依法独立行使；其二，全社会应当形成和确立怎样的司法观，换句话说，社会应当怎样看待司法，对司法的合理期待应是什么；其三，司法机关及其成员如何体认和践履自己的政治和社会角色，特别是司法如何找准自己在政治和社会结构中的定位。

二是传媒对司法的监督。这一研究中的“传媒”尚不包括自媒体。我认为，传媒与司法之间具有天然的联系，二者之间始终存在着相互评价的制度性结构与普遍实践。正因如此，虽然传媒具有对司法进行监督的功能，但“监督”只是传媒追求自身利益的副产品，其监督的范围（关注点）、立场、方式及效能具有相应的特征。保持传媒监督的恰当性和有效性需要一定的社会前提，并且要消除某些现实制约，通过良好的制度设计，保持传媒与司法之间合理张力的形成。

三是自媒体对司法个案的监督。这一研究以围绕“许霆盗窃案”的网络讨论为实例，对自媒体看待和影响司法的立场、视角、方式及后果进行分析。我把社会公众对于司法个案处置的主流性、主导性意见称为“公众判意”（找不出更恰当的语词概括）。公众判意不仅体现了公众对司法个案处置的评价与期待，更蕴含着复杂的社会愿望与社会诉求。表达“判意”是社会公众参与政治过程、参与社会管理、对司法进行监督的一种形式。在本项研究中，我对公众判意的特性及其形成的社会条件进行了具体分析。以此为基础，一方面肯定公众判意的一定的合理性，另一方面又指出其可能存在的偏失，主张赋予公众判意以恰当的地位，尤其是在司法与这种社会监督之间形成良性互动。许霆案已过去多年，并逐步为人们所淡忘，但热点司法案件仍然时有发生，自媒体对这类案件的关注度、影响力也有增无减。因此，“公众判意”这一概念虽未被普遍接受，但有关“公众判意”的分析与探讨仍然不失其意义。

（四） 关于司法判例

法学界对我国引入判例制度的研究由来已久。最近10余年来对判例的研究主要集中于指导性案例制度及其运用中的一些问题，尤其侧重于在“同案同判”或“类案同判”原则或目标下案例运用的具体方式方法。此外，结合案例研究部门法的具体规则，运用案例对司法活动或司法行为进行分析等，也日益成为法学研究的热点。引发我对司法判例关注与研究的是这些年诉讼活动中律师、法官等主体对判例的自发性运用。因此，我研究的重心在于从宏观上把握判例在我国成文法体制下的功能定位及其实现方式。我对判例研究的主要观点可归结为以下几方面：

第一，判例运用在我国成文法体制下具有突出需求。虽然成文法国家都不同程度地需要运用判例，但基于我国法域过大、规范资源缺失、司法水平不均衡以及法教义学不够成熟等因素，较之其他成文法国家，我国对判例的运用具有更突出的需求。判例运用不仅会在很大程度上改变司法运行方式，而且对提升我国司法水平、推进法治进程乃至对社会生活都具有难以估量的重要意义。

第二，不同法源属性判例的功能定位。判例可分为三类，应依其法源属性相应地确定其功能。作为约束性法源的指导性案例，其功能并不简单在于提供某些裁判规则，而更主要的是完善司法规范体系，在法律法规、立法解释、司法解释、司法文件这几类司法规范中，发挥补缺、释明、协调以及促进规范间相互转换的作用；作为引导性法源的示范性案例，其功能是运用“标杆原理”，通过遴选的示范性案例推动法律的统一适用；作为智识性法源的一般性判例，其功能主要是通过泛在的判例的流动和传播，促进司法经验和智慧的共享。这种判例类型划分及功能定位，大致勾勒出我国成文法体制下判例运用的图景与秩序。

第三，我国判例运用应重在“效用”而不是“效力”。作为成文法国家，不可能把“遵循先例”作为法律适用的原则，因此，我国判例运用的重心并不在于对判例效力的寻求，对判例运用的需求也绝不仅仅是判例中裁判规则的约束或参考，而更主要是吸收和借鉴判例中所蕴含的司法理念、司法经验、司法智慧、司法方式乃至司法技巧等因素。这些因素的借鉴对于推动不同级别、不同地区以及不同法官司法水平的提升具有重要意义。因此，我国判例运用应重在其效用而不应局限于其效力。

第四，判例运用既要重视其建构性也应重视其自发性。以指导性案例制度为基础，最高人民法院相继推出了一系列案例运用制度，体现了判例在我国的建构性运用。然而，从实际情况看，各诉讼主体乃至其他社会主体在诉讼或日常生活中对判例的自发性运用或许是我国判例运用的主体部分。各主体追求在诉讼活动或其他社会事务中利益最大化，成为判例自然运用的重要趋动力。如何利用好这只“看不见的手”，促进建构性运用与自发性恰当融合，是我国判例运用制度建设的重大现实主题。