第3章 电信网络诈骗定义
本法所称电信网络诈骗，是指以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，通过远程、非接触等方式，诈骗公私财物的行为。
【条文主旨】
本条是关于电信网络诈骗定义的规定。
【条文理解】
本条是关于电信网络诈骗定义的规定。具体来讲，关于本条规定的理解，应当注意以下几个问题：
一、具备非法占有目的是必要条件
刑法学通说认为，非法占有目的是指行为人排除权利人，将其财物作为自己的财物进行支配（排除意思），并遵从财物的用途进行利用、处分（利用意思）。其中，“排除意思”是非法占有目的的核心，这是由所有权的本质决定的。[4]所有权最本质的特征在于权利人在法律上排除他人，将某项财产据为己有，由自己独立性地归属和支配，即所有权是所有权人依法对自己的物所享有的独占性支配权，支配权是所有权的核心与灵魂。[5]而电信网络诈骗的根本危害就在于其行为非法改变既有支配关系，排除合法权利人和占有人对财物的既有排他性支配。通过对“排除意思”的认定，可以将无社会危害性或者社会危害性较低的行为排除在刑法管辖范围之外。“利用意思”是实现财产个别化的需要，通过对“利用意思”的认定，可以对诈骗型财产犯罪与毁坏型财产犯罪或者其他财产犯罪进行区分。
关于非法占有目的的具体表现，可以参考我国司法解释对其认定情形采取的列举式规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[6]第六条第三款规定：“具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。”又如《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[7]第七条第二款规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”
二、电信网络技术手段多样
在早期的电信网络诈骗犯罪中，行为人主要采取传统的电话和短信诈骗手段，随着网络技术的快速发展，利用互联网技术手段实施犯罪的案例越来越多，如利用即时通信软件，利用婚恋交友网站以及网络赌博、投资平台等。本条并未对常见的电信网络技术手段予以列举，而是采用了电信网络技术手段的概括性规定。因而，相关电信网络技术手段都应当包含在内。
三、通过远程、非接触等方式
由于行为人通过电信网络技术手段实施诈骗活动，往往只需要使用计算机、手机或者其他通信工具即可，因此行为人同被害人之间不需要面对面、近距离接触，而是通过远程、非接触的方式进行交流和沟通。相较于传统直接接触式诈骗方式，远程、非接触方式一方面操作方法简单，犯罪成本低，且跨地域性强，社会危害性严重。另一方面由于行为人利用技术手段采取远程、非接触手段，隐蔽性较高，给公安机关的侦查工作带来了极大的困扰。传统的诈骗活动主要依靠行为人面对面交流，或者通过电话、短信等方式进行交流，而随着互联网的发展，各类社交软件不断涌现出来，被人们频繁使用。行为人往往采取异地作案的方式，身在外省，甚至远在国外，利用社交平台相互交流，在交流过程可以使用“暗号”，事后可以删除聊天记录，甚至直接删除好友，这些网络社交平台的适用增强了行为人之间的联络，便于其组织、策划、施行犯罪活动，加大了公安机关查处的难度。此外，互联网尚未全面推行实名制，很容易被行为人所利用进而隐藏其犯罪意图和真实信息。行为人除使用网名或化名隐匿真实身份外，还会用“黑话”联络，聊天记录和信息随时、瞬时删除，这都严重阻碍公安机关进行调查和处理。再加之行为人为了逃避惩罚，往往同时利用多个网络平台，伪造多个身份信息，且交替使用不同身份、不同平台，这极大地增加了诈骗行为的隐蔽性，为公安机关的查处活动增加了障碍。
四、诈骗对象属于公私财物
公私财物是指国家、集体的财产以及公民的个人财产、法人或其他组织的财产。依据我国刑法相关规定，公共财产包括：国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。此外，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。公民私人所有的财产一般包括：公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；依法归个人、家庭所有的生产资料；个体户和私营企业的合法财产；依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。
【适用指南】
对本条规定的具体适用，实践中应当注意的问题是：
第一，关于非法占有目的的认定标准问题。非法占有目的作为一种主观心理要素，存在于行为人的内心，不能直接被感知和认定，因此，在证明非法占有目的时应当合理运用刑事推定，对行为人的主观内心想法进行推定。在运用刑事推定时，必须坚持主客观相一致的原则，不能仅仅通过行为人的表述来判断行为人是否具有非法占有目的，而是应当结合外在的客观要素来予以认定，如犯罪对象、行为方式、行为时间以及行为所造成的结果、影响等。同时，应当坚持全面考量原则，综合现有的证据进行全面、综合的考察。
第二，关于公私财物的认定问题。公私财物除了包括狭义财物之外，还应当包括财产性利益和网络虚拟财产。财产性利益则应当指狭义财产之外的一切财产性利益，既包括债权、担保权的取得、劳务与服务提供等积极的获利，也包括债务免除、延期支付等消极的获利。对于债权的取得和债务的免除可以认定为财产性利益这一点并无争议，但是对劳务是否可以被认定为财产性利益存在争议。同时，网络虚拟财产也存在广义和狭义之分。广义的网络虚拟财产应指一切存在于网络空间的专属性的虚拟物，包括ID、虚拟货币以及虚拟装备等；而狭义的网络虚拟财产大多表现为在线网络游戏中的物品，如特定网络游戏中的“游戏币”“武器”“服装”或者其他有价值的虚拟物品。对于财物的认定，尤其是具有争议性的财产性权益和网络虚拟财产，在认定时既不应当拘泥于传统的狭义财物的概念，将财物范围不当限缩，也不应当忽略财物的根本特质，超出其可能具有的含义范围，将财物范围不当扩大。
第三，关于行政违法行为与刑事犯罪行为的区分。实施电信网络诈骗行为，既有可能违反行政法律法规，构成行政违法行为，也有可能违反刑事法律，构成犯罪行为。要对两者进行区分，首要前提是把握犯罪本质，明确犯罪的几大特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。这几大特征紧密联系，不可分割，应当综合根据这几大特征对行为是否符合犯罪本质进行判定。在司法实践中，应当结合行为人主观因素、具体行为方式、诈骗数额、诈骗人数以及造成的危害后果等因素综合进行判断是否达到入罪标准。
【相关规定】
《中华人民共和国刑法》第九十一条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条；《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条。
【案例评析】
正确认定电信网络诈骗[8]
一、案情简介
2019年4月至2020年6月，被告人陈某租赁甲市乙区丙街一综合楼18楼某智能工作室，邀集被告人朱某伟、谢某，并先后招聘被告人朱某、陈某乙、朱某传等十余名员工，统一配备手机、微信号等，安排其担任售前人员、售后人员等不同角色，以低价购入的“××茯苓膏”“××桑椹膏”和“阿胶××膏”（以下称产品）为诱饵，以微商人群为目标分工协作实施诈骗，形成了以陈某为首要分子，朱某伟、谢某为骨干成员，朱某、陈某乙、朱某传、朱某云、彭某华、汤某嫣等人为一般成员的电信网络诈骗犯罪集团。2019年4月至2020年6月，该犯罪集团共计骗得款项合计约人民币3301598元。
二、本案核心问题
被告人朱某、朱某云等人构成普通诈骗犯罪还是电信网络诈骗犯罪。
三、法院裁判要旨
法院认为，电信网络诈骗犯罪是指犯罪分子通过电话、网络和短信等电信网络技术手段，虚构事实、设置骗局，对不特定的被害人实施远程、非接触式诈骗，诱使被害人处分财产的犯罪行为。手段的技术性、过程的非接触性和诈骗对象的不特定性是电信网络诈骗区别于普通诈骗的本质特征。首先，从诈骗的手段来看，各被告人对被害人的选择以及取得联系后进一步设置骗局，均是通过微信等电信网络方式。在诈骗行为手段上属于使用电信网络技术手段。其次，从诈骗的过程来看，各被告人为骗取他人财物，特意使用显示女性身份信息的微信号，相互配合向被害人传递虚假信息，使被害人基于被告人传递的虚假信息而主动交付财物。在整个过程中，被害人与被告人素未谋面即完成了财产的交付，属于非接触式诈骗。再次，从对象的选择来看，对于“不特定”的认定要结合整个犯罪过程，而不能仅对行为人犯罪既遂的阶段单独评价。本案中，各被告人广泛随机添加不特定的微商群体为微信好友，实施诈骗时没有特定的行为对象，虽然在被害人给予回应、行为人采取后续诈骗手段时，其行为对象必然由最初的“不特定”转为“特定”，但这并不影响其针对“不特定”对象实施诈骗的认定。综上，本案符合电信网络诈骗的特征，因此各被告人的诈骗行为应当认定为电信网络诈骗。
四、专家评析
本案对于电信网络诈骗犯罪的认定具有典型意义。与传统诈骗相比，电信网络诈骗具有使用电信网络技术手段以及通过远程、非接触方式的特点，此外，电信网络诈骗行为往往针对不特定对象，覆盖范围广，危害性较大。[9]电信网络诈骗的行为方式是区别于传统诈骗的突出特点，这一特点也决定了此类诈骗具有不同于普通诈骗的严重社会危害性，不仅需要在惩治力度上予以格外关注，而且需要在防治措施上进行积极有效的对应。由于本法不是针对所有诈骗的一般性规范，而是针对电信网络诈骗的特别性法律，因而明确犯罪类型系基础性前提，这就要求我们在认定某行为是否属于电信网络诈骗时，应当结合上述特点，从主观目的、手段方式以及危害范围等方面来进行综合判断。