二、刑事缺席审判的属性

法律上是否设定刑事缺席审判制度，绕不开的一个逻辑起点问题就是出席法庭究竟是被告人享有的诉讼权利还是其应当履行的诉讼义务。基于各国法律传统、刑事诉讼结构、司法运行方式等因素的差别，对该问题的回答大致有义务说、权利说、权利义务说三种理论。

（一）义务说

根据义务说理论，出席法庭并参与法庭审判是刑事被告人应当承担的法律义务。一般而言，大陆法系国家倾向于将参加法庭审判定位为被告人的诉讼义务，例如法国、德国等国家就将被告人出席法庭并承受法律审判视为接受国家审判义务的体现。法律义务的性质要求刑事诉讼中的被告人必须出席法庭，如果被告人违反该诉讼义务，拒绝出席法庭参与审判程序，则会承担相应的法律责任。这种法律责任可能体现为程序法上的不利后果，例如司法机关对被告人采取必要的强制措施，强制其到庭接受审判；也可能表现为实体法上的不利后果——受到刑事制裁，例如有的国家设立有藐视法庭罪名。将被告人出庭视为一项诉讼义务，概因大陆法系国家比较重视实体正义的实现，被告人出庭接受法庭调查是查明案件真相，实现实体正义的必要途径。刑事诉讼本身是国家行使刑罚权的过程，参与法庭审判，接受刑事裁决是被告人法定必须承担的义务，国家正是通过对被告人犯罪行为的追诉和审判，实现控制和打击犯罪的目的。

如将被告人出席庭审视为其应当履行的义务，就意味着：其一，在法律未免除被告人出庭义务的情形下，被告人必须履行该义务；其二，法律需为被告人履行该义务创造条件；其三，被告人违反该义务时，法律有权对其施以惩罚或采取相应的补救措施；其四，法律无须为被告人违反义务带来的权利灭失提供救济。在此观点下，刑事缺席审判的启动权掌握在法院手中，被告人不得主动放弃出庭，一旦其在庭审时拒不到庭，法院即可采取相应的补救措施，包括启动缺席审判程序，但被告人也可以在法律允许的范围内向法院申请免除其出庭义务。

虽然视出庭接受审判为被告人应尽的义务，但并不排斥刑事缺席审判制度本身的合理性与存在空间。义务说作为一种理论前提，可以成为刑事缺席审判程序构建的逻辑起点。一方面，被告人不履行出庭义务可能承受一定的法律后果，例如法院可以缺席审判，使被告人丧失某些出庭所享有的利益。可见义务说虽强调被告人的出庭义务，但并不否定缺席审判的存在。另一方面，缺席审判的适用是作为普通程序的例外，并且通过法律设置严格的适用条件，可以尽量减少缺席审判对诉讼查明案件事实的消极影响。

（二）权利说

根据权利说理论，出席法庭并参与法庭审判是刑事被告人享有的诉讼权利，庭审到场是被告人诉讼参与权在审判阶段的具体体现。“被告人的出庭制度是现代人权内涵中延伸出的一项权利，而非与基本权利相对应的‘基本义务’。”[5]英美法系国家通常将被告人出席法庭视为其享有的诉讼权利，例如在美国，缺席审判适用范围较为广泛，出席法庭参与审判不仅是被告人的一项诉讼权利，而且是其享有的一项宪法性权利。被告人出庭的权利属性定位，源于英美法系国家的法律传统，相对于通过诉讼查明案件事实的效率性，更加关注刑事诉讼程序本身的正当性，因而非常重视诉讼中对被告人诉讼权利的保护。除了相关国家的法律，一些国际公约和区域性公约也将出席法庭视为被告人享有的一项权利，即被告人的出庭权（the right to be present at one's trial），并将其作为公正审判权（the right to a fair trial）不可分割的组成部分。[6]例如，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定，“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：……（丁）出席受审……”根据联合国人权事务委员会在审理有关案件中所发表的意见，在被告人已经给予一切必要的通知，包括告知审判的时间和地点等，以及被要求出席法庭审判，但被告人自己却决定不出席审判的情况下，进行刑事缺席审判并不违背《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款（丁）项关于出席法庭审判权的规定。[7]相关规约的条文及判例说明均使用了出庭受审“权利”的称谓。

如单纯将被告人出席庭审视为其自由选择的权利，则其内涵在于：其一，权利属性定位之下，权利具有可处分特征，这意味着权利主体可以行使权利，也可以放弃权利；其二，法律需尊重被告人行使或不行使这一权利；其三，法律要为被告人行使这一权利创造条件，保障其权利行使；其四，除被告人本人以外，任何人不得强迫或代替被告人放弃这一权利；其五，在被告人自愿放弃权利而导致权利灭失的情形下，法律无须为被告人提供权利救济。具体到刑事诉讼中，被告人可以选择是否出席法庭，也就是说被告人出席法庭参与法庭审判的权利并非绝对不可变通，在特定情况下，被告人可以以明示或者默示的方式放弃参与法庭审判的权利。如果一国司法机关向被告人送达相关诉讼文书，告知诉讼活动进行情况及放弃出庭参与审判机会将导致的法律后果，被告人仍选择放弃参与法庭审判的，则缺席审判是被许可的。“作为被追诉人享有的诉讼权利之一，出庭受审的权利同自行辩护权、提出控告的权利等一样，可以进行处分，其法律后果即得适用缺席审判。”[8]基于权利属性的刑事缺席审判不会对诉讼程序本身的公正性产生不利影响，刑事缺席审判裁决的效力同对席审判裁决效力相同，不存在正当性方面的瑕疵，刑事缺席审判自有其存在的理论空间和现实需求。

（三）权利义务说

根据权利兼义务理论，出席法庭并参与法庭审判既是被告人享有的一项诉讼权利，同时也是其应当履行的一项诉讼义务，出席法庭具有权利性和义务性双重属性。“现代刑事诉讼，特别强调被告人受审判时应该在场。如果说强调被告人应该出席法庭受审，主要是从其义务这个角度来说的，但如果从刑事诉讼的公正需要来看，被告人出席法庭审判也是一种权利。”[9]“被告人在场权不仅是被告人所享有的一项权利，对其而言亦是一项义务，故其从本质上来说体现了权义的复合性。”[10]从权利的角度而言，被告人放弃参与法庭并为自己辩护的权利，是其自身的一种利益选择，对这种选择，应当予以尊重。从义务的角度而言，法律义务是出于公共利益而设定，本身具有强制性。刑事犯罪不仅仅是对被害人个人权益的侵犯，也是对社会秩序的破坏，因而须由国家出面，在查清案件事实的基础上，对犯罪人实施刑罚制裁。国家追诉过程中，被告人有义务出席法庭，协助查明案件事实，实现国家刑罚权。如果被告人逃避审判，则违反了出庭义务，需要承担相应的法律责任，承担不利的程序后果。从这种意义上说，出庭接受审判不仅是被告人的一项权利，也是其应当承担的一项义务。如果被告人通过各种手段逃避审判，故意破坏刑事诉讼程序的正常进行，就违反了该项义务，法院有权对其进行缺席审判，以维护国家的司法权威。[11]权利义务说从不同角度阐明了被告人缺席的合理性，认为被告人出席法庭权利和义务属性兼而有之，两种属性并不矛盾，共同构成缺席审判制度理论基础。

从传统法律理论来看，个人犯罪对社会公共利益构成威胁，对其进行司法处置的国家公权力具有强制性，犯罪嫌疑人、被告人有义务予以尊重并配合该活动，否则将承担不利后果。同时，随着社会发展，人们认识到刑事诉讼过程不仅仅是对犯罪人的定罪、治罪过程，因其决定着被告人生命、自由、财产等基本权利的剥夺，还具有人权保障之属性。因此在被告人缺席且无法进行自我法庭辩论的情况下，对其人身自由甚至生命进行裁决，往往被认为是不人道的，甚至被看作对人权等人的基本权利的侵犯。出庭审判不应当是刑事被告人的诉讼义务，而更应当是一项诉讼权利。[12]权利观念的引入使得刑事缺席审判制度的理论基础呈现多元化趋势，为人们对该制度的认知提供了多角度观察空间。

在出庭权利义务观下，被告人出席庭审既是其自身的权利，也是其义务，[13]即被告人出庭兼具权利与义务双重属性。首先要分析的是其义务属性。被告人对法院履行出庭义务，在此情形下，被告人是履行义务的主体。至于义务本身的属性，贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中曾对“义务”一词进行这样的阐述：“‘义务’是最常在道德学中听到的一种说法。它是一种推理的缩写符号，而不是一个观念。您在‘义务’一词中找不到任何观念。如您进行一下推理，您就会理解了，并且您也将被理解。”[14]谈及被告人的出庭义务时，应当探讨导致被告人负有该义务的前提和实现该义务的基础，无论是从“发现案件真相”的实体正义出发，还是从“保障被告人程序性权利”的程序正义出发，该义务的前提都指向法的正义价值，具体到刑事诉讼中则表现为保障裁判公正。被告人实现该义务的基础则分为两种类型：一是必要性基础，即该义务具有履行的必要；二是现实性基础，即该义务存在履行的可能。两个基础缺一不可，否则将失去推理的必备要件，导致法律不能强制被告人履行该义务。其次，被告人出庭又是其应当享有的权利，在此情形下，被告人是行使权利的主体。通常情况下，法院要求被告人履行出庭义务并保障其出庭权利，被告人在行使其出庭权利的同时也履行了其出庭的义务；抑或法院免除了被告人的出庭义务，被告人也自愿放弃出庭权利。然而权利行使的自由性与义务履行的强制性使两者在作用于某一具体案件的同一主体时难免会产生冲突，需要从中做出平衡，即在被告人有能力且法院认为其有必要履行出庭义务时，被告人不得以权利放弃为由拒绝，当被告人仍然拒绝履行该义务时，法院可对其进行程序制裁；当法院认为被告人是否出庭不影响案件的审理时，被告人的出庭义务就失去了必要性基础，此时如被告人坚持出庭则是其行使权利的表现，法院不得妨碍被告人行使该权利，如被告人自愿缺席则视为权利放弃，由此带来的权利灭失后果应由被告人本人承担；当被告人失去其履行出庭义务的现实性基础、无能力履行出庭义务时，法院不能强制被告人履行，被告人缺席也不能视为对出庭义务的违反。

有关刑事缺席审判属性的理论，无论是义务说、权利说，还是权利义务说，均能在刑事缺席审判制度中做到“逻辑自洽”。[15]“两大法系殊途同归，对被告人庭审在场义务的立法思路虽有不同，但是最终立法的内容和效果并无太大差异。”[16]不同之处在于，根据不同理论，对刑事缺席审判适用案件范围、适用条件、程序设置、救济机制等内容侧重不同，因而各国刑事缺席审判制度呈现出多种面貌。