六、结语：数字人权之争与中国宪法学的增长点

智能软件“ZAO-逢脸造戏”消费协议的霸王条款引爆全国舆情，针对杭州野生动物世界强行采用人脸识别技术的诉讼也成为法律界的热点，这两个标志性事件几乎同时发生，使我们有理由把2019年视为中国“数字人权元年”。从更广泛的意义来说，提出数字人权的概念是为了对抗算法独裁，对抗已经开始蔓延的机器官僚主义倾向。值得重视的是，张文显和马长山两位教授还进一步把数字人权理解为第四代人权，至少构成其中一项最核心的内容。31但是，究竟能否提出数字人权的概念，能否把数字人权作为第四代人权，迄今为止在中国法学界仍然存在尖锐的对立。例如刘志强教授就认为数字权利不仅不能被理解为新型人权，甚至不宜作为人权的下位概念。32通常所说的三代人权是指：（1）自由人权（信仰自由、人身自由、言论自由、选举自由等），（2）社会人权（受教育权、居住权、健康权、择业权、最低生活标准等），（3）族群人权（少数民族语言、民族自治、环境权、发展权、女权、同性恋权等）。人们提出数字人权这个概念时，主要针对数字鸿沟、算法歧视、监控社会、网络人格等问题，其内容的确与既有的自由权、社会权、族群权有着千丝万缕的联系。在这个意义上，刘教授的主张也不无道理。

但是，尽管如此，我们还是不得不指出：信息和实体交融的系统的确产生了前所未有的互动关系和生活方式，势必导致社会结构的大转型。在这里，公民的身份具有更加明显的多重多样性；人的权利行使不仅受到主权而且还受到代码框架的规制，在很多方面代码甚至取代了法律；人际沟通的空间因聊天室和微信群的人数上限以及监测技术而发生质变，控制成本大幅度下降；社群可以采取在线方式，形成虚拟的第二人生；信息具有越来越丰富的经济价值，但给信息赋予财产权却又会带来各种风险。另外，隐私不仅受到传统的威胁，还受到来自无所不在的数字感应器的威胁以及来自私人组织（例如电商、外卖店）自动收集信息活动的威胁，这样的事态是前所未有的。由此可见，数字人权的概念的确存在独特的形式和内容，具有充分的事实依据和法理基础；数字基本权利的认定和保障也的确形成了某种崭新的范式，是既有的制度框架难以涵盖的，称之为第四代人权并无不妥。

总而言之，由于信息通信技术和智能物联网的普及，我们正在经历人类社会的空前巨变，政府的治理体系、法律的制度安排乃至宪法的基本框架都需要重新认识。基本权利理论同时面临发展的挑战和机遇，需要我们共同努力，不断尝试知识范式的创新，提出适应世界大转型趋势的制度设计方案和政策工具。在这样的背景下，我认为，提出数字人权以及第四代人权的议题，以此为契机深入探讨新兴权利的各种类型和具体内容，对当今中国的法治秩序构建具有重要而深远的意义。特别是在把体制问题转化为法律程序和数字技术问题的基础上，围绕数据保护权以及数字人权的自由讨论，可以为宪法学和人权论的发展以及范式革命找到若干新的切入点、突破口或者增长极。

（季卫东/文）33