三 作为“暂定的不法判断”的构成要件
（一）不准确的“不法类型”与“暂定的不法判断”
梅茨格看到了构成要件对不法的重要意义，他将构成要件和不法性之间的关系概括为，“构成要件是不法类型”。对此，梅茨格论述道：“狭义的刑法中的构成要件，由于是通过规定不法来联结刑罚法规和刑法处罚，因此，构成要件是被‘类型化了的不法’。基于这个原因，构成要件的实质意义就是描述不法，构成要件并非像很多论文所认为的那样，仅仅是违法性的认识根据。”
如果一种行为符合了构成要件，而同时又没有违法阻却事由，就可以确认不法成立。由此，在不法评价中，构成要件符合性的评价是从正面进行的，它扮演的角色是确认行为不法性质的存在，而违法性的评价则是从负面进行的，它扮演的角色是否认行为不法性质的存在。因此，作为组成和用以评价不法类型的两个要件，构成要件是正面的不法要件，而违法性则是负面的不法要件。不法类型是在构成要件评价和违法性评价的共同基础上得出的结论，构成要件和违法性的共同作用构成了不法类型，单纯的构成要件或违法性都不可能称为不法类型。梅茨格将构成要件看成是“不法类型”，以部分替代整体，并不正确。
其实，梅茨格也意识到了这个判断的片面性，看到了构成要件只是不法类型的组成部分，他不止一次地论述道：“行为人实施该当构成要件的行为，除了存在违法阻却事由的情况，其他皆为违法行为。记述相关行为的刑罚法规中的构成要件，对于行为在刑法上具有违法性这一点具有重要的思考意义。也就是说，刑罚法规中的构成要件是违法性的效力根据、存在根据，当然，这样说是在行为不具有特别的违法阻却事由的情况下。如果存在特别的违法阻却事由，即便是行为该当构成要件也不具有违法性。”他又补充论述道：“在构成要件的文献中，例如那格拉以及迈耶都认为构成要件是作为违法性征表的特示。这个特示并不意味着构成要件是作为证明行为违法性的内容（即如果存在违法阻却事由的情况下，行为不构成违法），构成要件作为违法性的征表，与违法性的联系可能比作为认识根据更为紧密，除了在具有违法阻却事由的情况以外，构成要件是积极地赋予不法理由的因素”。梅茨格以上所使用的“违法”一词，除“违法阻却事由”之外，其他都应解释为“不法”。由此，梅茨格的真实意思是，在有违法阻却事由的情况下，构成要件和违法性共同组成了不法类型；而在不具有违法阻却事由的情况下，仅考虑构成要件的内容就可以确认行为的不法性质，因此，该种情况下，构成要件看似是一肩承担了评价和呈现不法性质的任务。从形式上看，不具有违法阻却事由的情况下构成要件似乎就是不法类型。
尽管如此解释，但是，梅茨格的结论仍存在问题，在没有违法阻却事由的情况下，构成要件仍不能单独成为不法类型。按照梅茨格对传统构成要件的定位，“构成要件之核心乃是指对于外在世界之客观事物的描述”，那么，仅利用传统构成要件是否可描述出行为不法的全部特性？梅茨格清楚地指出，“要求构成要件本身能够被客观的（外在的）事物竭尽为不法之描述，且这些事物必须是纯粹的描述性质，则在实际上并无可能。”行为不法性质的确认，缺少违法性判断则难以为继。在没有违法阻却事由的情况下，只能说是从表面形式上看，违法性评价对行为不法性质的确定似乎没有发挥什么作用。但是，这只是表象而已，实际上，违法性评价依然发挥了重要作用。因为如果违法性评价没有发挥什么作用，如果是这种情况下对不法性质的确认不需要考虑违法性的内容，那么我们是如何知道行为“没有违法阻却事由”的呢？这明显是在进行违法性评价之后得出的结论。因此，无论在何种情况下，不管有无违法阻却事由存在，不法性质的评价都不可能缺少违法性评价这个环节；无论何种情况下，都是构成要件和违法性共同组成了不法类型。
或许梅茨格也意识到了他所谓“构成要件是不法类型”这一论断不够准确，因而他又提出了另一个论断，他强调说，“构成要件是违法性的存在根据，内含有暂定的不法判断。”一个行为具有了构成要件符合性，只能说它就具有了被评价为不法的可能性，不法的可能性判断是一种“暂定的不法判断”，这个判断是不能作为最终结论的，是完全可以推翻的。作为组成不法的两大要素，一是构成要件；二是违法性；因此，一个行为，不管是具有了构成要件符合性，还是具有了违法性符合性，都能够暂时推定该行为具有了被评价为不法的可能性，这是不言自明的。我们既可以说构成要件“内含有暂定的不法判断”，也可以说违法性“内含有暂定的不法判断”。
（二）“暂定的不法判断”和“最终的不法判断”
在大陆法系，“今天的不法构成要件概念（狭义的构成要件概念）也是作为该暂定的不法判断以构成要件概念为基础的”。大陆法系刑法通说认为，构成要件具有不法性推定功能，一个行为符合了构成要件，就可以推定该行为具有了不法性，只要在继后的违法性评价中被评价为没有违法阻却事由，这种推定就能最终得以成立。构成要件的不法性推定功能说，其实就是“暂定的不法判断”的翻版，说法不同，实质内容是完全一样的。
“暂定的不法判断”说正确吗？是正确的。如上所言，作为不法评价不可或缺的两大要素的构成要件和违法性，两者符合其一，即能得出“暂定的不法”结论。除此之外，构成要件是“暂定的不法判断”这一结论还揭示了构成要件的一个重要特性，“构成要件不再是‘评价的对象’，而是构成要件本身就含有对于构成要件该当行为之直接评价。构成要件乃是具有违法性判断在内，只不过亦具有保留（即在例外情形，有可能具有阻却违法事由）。”“暂定的不法判断”揭示了构成要件也具有不法评价的特性，实质上属于不法评价要素。
构成要件符合性判断是一种“暂定的不法判断”，这种提法是否适当？这种说法并不完全适当。
首先，认为构成要件符合性判断是一种“暂定的不法判断”，难免引人费解和误解。台湾省学者陈志龙认为，“如果认为构成要件只是‘暂时性的’非价判断，即只具有‘部分的刑事不法’，并无法合理地解释为何在违法性层次则具有终极的、全部的刑事不法”。同样是评价行为是否具有不法性的要素，为什么在构成要件评价中得出的是“暂时的”“部分的”不法的结论，而违法性判断中得出的却是“终极的”“最后的”不法的结论？这是否意味着，对不法判断而言，违法性判断才是决定性的要素，违法性判断比构成要件判断具有更重要的不法评价地位。正当行为，比如，无过当防卫情况下的故意杀人行为，在构成要件判断中，将这种行为定为违反了刑事法规范，具有“暂定的不法”性，这是否会让人认为此种行为“本来就是违法的行为”。
其次，作为不法评价不可或缺的要素，我们可以说符合构成要件的行为具有了“暂定的不法”，我们也可以说符合违法性的行为具有了“暂定的不法”。符合构成要件的行为，只要没有违法阻却事由，这种“暂定的不法”结论就能最终得以成立；同样，符合违法性的行为，只要同时具有了构成要件符合性，这种“暂定的不法”的结论也能得以成立。由此，我们就可以认为，构成要件和违法性二者，不但构成要件具有不法性“暂定”功能，而且违法性也同样具有不法性“暂定”功能。既然如此，大陆法系的刑法理论中为什么单强调构成要件评价的不法性“暂定”功能，而完全忽视了违法性评价的不法“暂定”功能？如果认为“暂定的不法”这一提法对刑法理论具有重要意义，我们在刑法理论中，就应当同等强调构成要件评价和违法性评价的同样的不法性“暂定”功能。
但是，“暂定的不法”这一提法判断对刑法理论来讲是没有多大意义的。“暂定的不法”判断是一种可能的不法判断，它表明行为可能具有不法性。刑法上要得出的结论，刑法上要研究的，并不是“什么样的行为是可能具有不法性的行为”，而是“什么样的行为是具有不法性的行为”。更确切地讲，刑法上要得出的结论，是“什么样的行为是必然具有不法性的行为”。所以，刑法上有意义的不是“暂定的不法判断”，而是“最终的不法判断”。