四 整体不法评价的构成要件

（一）构成要件作为“不法类型”的初步实现

刑法上应当关注的是，什么样的行为才能形成“最终的不法判断”结论，什么样的行为才能形成不法类型，什么样的认定标准才能最终确认为不法类型。

梅茨格的理想是将构成要件设置为“不法的存在根据”，符合构成要件的行为就可以确认为是不法行为；在不法评价方法上，一个行为一旦符合了构成要件，就可以得出“最终的不法判断”结论。所以，根据梅茨格“构成要件是不法的存在根据”的阐述，可以知道，他的目的是将构成要件作为不法评价的唯一标准。但是，在当时的理论框架下，因为构成要件和违法性是不法类型的两大要素，同时符合构成要件评价和违法性评价的行为才能被确认为不法类型，才能形成最终的不法结论，单纯符合构成要件的行为只能被认定为是具有“暂定的不法”。因此，如果要维持自己“构成要件是不法的存在根据”“构成要件是不法类型”的说法，梅茨格就必须对传统的构成要件理论进行改造。只有把不法评价的所有要素都纳入构成要件中，这样的构成要件才有可能是名符其实的“不法类型”和“不法存在根据”。因此，梅茨格理论的发展方向应当是扩大原来构成要件的内涵范围，将原来违法性的内容也纳入到了构成要件中。由此，新的构成要件既包括了原来的构成要件内容，也包括了原来的违法性内容，将所有能够反映和认定不法的要素统一囊括在新的构成要件中。实际上，梅茨格似乎也做了部分这种工作，至少他“认为构成要件方是违法性的存在依据，二者并非独立的两个阶层，应置同一阶层予以考察”。

梅茨格的理论发展至此，离实现真正的“构成要件是不法的存在根据”“构成要件是不法类型”，只有一步之遥。如果迈出了这一步，重新设置构成要件的内容，构成要件理论必将迎来新的纪元。但是，就笔者现在掌握的资料来看，梅茨格最终似乎并没有迈出这一步。他徘徊在新构成要件理论和旧构成要件理论之间，他一方面尝试着将构成要件与违法性合二为一；但另一方面又认为只有在没有违法阻却事由的情况下，符合构成要件的行为才具有不法性。随之，他有的情况下认为“构成要件是不法的存在根据”“是不法类型”，而有的情况下又回到了构成要件是“暂定的不法”的老思路上了，他并没有对构成要件的内容进行新的增补，而只是形式意义上的认为构成要件和违法性之间不应当是相互独立的两阶层。正因为梅茨格徘徊在“构成要件是不法类型”和“构成要件是暂定的不法判断”之间，他往往是站在“构成要件是不法类型”的立场，而解释的却是“构成要件是暂定的不法类型”的问题，因而他的理论架构表现得相当骑墙、摇摆不定和自相矛盾。因此，梅茨格的理论很容易引起读者的不解甚至是误会。

但在刑法学史上，梅茨格没有完成的工作，早就由其他学者尝试完成。有的学者已经实现了梅茨格没有实现的跨越，这就是负面构成要件要素理论（或称为消极构成要件要素理论）的提出。

负面构成要件要素理论的最大特色在于，它扩展了构成要件的范围，将原来属于构成要件和违法性的内容全部“统合”到构成要件中。新的构成要件虽然也称为构成要件，但已和旧构成要件概念具有了本质区别。因为新的构成要件包括旧构成要件的内容和违法性的内容，因而，新的构成要件包括不法的所有组成要素，仅仅根据新构成要件，就可以确认一个行为是否具有不法性质。不法的所有内容都呈现在新构成要件中，新构成要件成了真正的“不法类型”。根据新构成要件做出的不法判断结论，就不再是一个“暂定的不法判断”，而是一个“最终的不法判断”。在新构成要件中，原来旧构成要件内容称为“正面构成要件要素”，而违法阻却事由的内容则称为“负面构成要件要素”。由此，一个行为如果符合了正面构成要件要素而同时不符合负面构成要件要素，则是具有了构成要件符合性，因而具有了不法性；但如果符合了正面构成要件要素而同时又符合了负面构成要件要素，则不具有构成要件符合性，因而不具有不法性。

随着“负面构成要件要素理论”的提出，新构成要件取代了旧构成要件，旧构成要件的内容被融在新构成要件中。随着新构成要件理论的形成，可以说，旧构成要件作为一个独立的实体已不复存在了。西原春夫认为：“回顾构成要件的发源地——德国学说的发展过程，就会发现：在此所表现出来的并不是构成要件论发展的历史，而是构成要件崩溃的历史。对于这一点，不止我一人，恐怕其他人也会有同感。”西原春夫此中所讲的“构成要件”，即旧构成要件。准确理解西原的话，应该认为，从构成要件的发展历史看，并不是“旧构成要件”理论发展的历史，而是“旧构成要件”崩溃的历史。西原的话一语中的，这既是西原对旧构成要件理论发展史的精辟概括和评述，同时也是西原对渐渐远去的旧构成要件理论送上的挽歌。但应当注意的是，“旧构成要件”崩溃的历史，并不等于构成要件崩溃的历史，虽然旧构成要件理论崩盘了，但是，构成要件理论并没有崩盘，构成要件理论在旧构成要件理论的基础上凤凰涅磐，实现了向新构成要件论的跨越。

（二）取消阶层区分的不法评价：整体不法评价

根据负面构成要件要素理论，不法的评价需要正面构成要件要素和负面构成要件要素同时具备，对不法的评价必然是在两者的基础上协同进行，因此，它是建立在两个要素基础上一步到位的不法评价方法。这和以往的不法评价思路完全不同。贝林的不法评价思路，完全将不法评价任务委诸违法性评价层次承担，不法评价成了和构成要件符合性的确认完全没有关系的活动。贝林之后的不法评价思路，包括梅茨格的不法评价方法，也是大陆法系现今较为流行的不法评价方法，认为构成要件有不法推定机能，不法评价应当分两步，第一步是利用构成要件推定行为具有了“暂定的不法”性；第二步是经违法性判断，得出“最终的不法”结论。

贝林的不法评价方法是“一要素不法评价”，这和负面构成要件理论显著有别。现流行的不法评价方法是“二要素不法评价”，包括构成要件确认和违法性评价，就这一点而论，和负面构成要件要素理论的不法评价方法并无不同，负面构成要件要素理论的不法评价方法也正是“二要素不法评价”。但两者的显著区别是，现行的不法评价方法是一种双层不法评价方法，它认为不法评价应当分为具有先后性的两个阶层进行；而负面构成要件要素理论则认为两个要素的评价应当同时进行，没有先后之分，并不是一定要先确认正面构成要件要素的存在，在第二步确认是否具有违法阻却事由的存在，而是应当两要素并举，协同进行。故此，和双层不法评价方法的最大区别是，负面构成要件要素理论的不法评价方法是一种整体性的不法评价方法。这种整体不法评价方法认为，不法表现在组成和反映它的相互渗透、相互补充的各个要素中，这些要素对不法性质的确认而言，同等重要，不分先后，缺一不可。

双层不法评价方法固守着构成要件具有第一位的不法评价优位性，其原因何在？

坚持构成要件具有第一位的不法评价优位性，这一思想具有贝林理论的思想传承。根据贝林的理论，构成要件是犯罪类型的客观“观念形象”，如“杀害某人”“取走他人动产”这个观念形象，在刑法考察中，这是思考的起点，“如果人们愿意在刑法思考中进一步考察，那么就应该优先在指导形象集合中予以考虑”。作为观念形象，构成要件在“逻辑上先于其所属的犯罪类型”，在刑法思考中，“所有后续研究都有赖于该问题的解决，该问题本身相对其解决的答案则具有独立性。”故此，构成要件作为观念形象，既具有独立性，又具有先在性，是必须放在第一位考虑的。

另外，贝林还认为，将构成要件放在犯罪论体系的第一位考虑，也符合法律和道德的区分。构成要件判断是一种客观的事实确认，要确认一个行为是否和法律规定的客观行为特征相符合，而违法性判断则是一种主观的道德评价。在犯罪判断中，“这种思考只有将‘客观的要素’确定为已发生事象时才是清楚的。从主观到客观要素的适用，司法上并不是以此为基本考察，该考察虽符合对人们行为道德的考察，但不符合法律的本意，法律在社会生活中是直接规范外在要素，只是结合外在要素才间接考虑内在心理要素。”犯罪的判断，必须优先考虑客观的观念形象。由于不法判断是犯罪判断的一个环节，在贝林理论基础上发展出来的双层不法评价理论认为，不法的判断也必须优先考虑客观的观念形象。

除贝林提供的理由外，现今刑法学说将构成要件符合性放在第一位考虑，主要是基于罪刑法定原则贯彻的考虑。因为只有具有构成要件符合性的行为才可能是不法行为，在不法判断的第一步就将不符合构成要件的行为排除，不将不具有可罚性的行为纳入不法评价范围，这就能够实现“法无明文规定不为罪”的理念。

但是，构成要件优位的说法并不合理，早在鲍姆加腾和绍尔的时代，他们就发现了构成要件和违法性之间具有一种“共生和相互渗透的关系”,这一关系决定了构成要件优位考虑的设想既不合理，也不可能实现。

西原春夫在对构成要件的价值性特征进行深入研究的基础上，总结了四种情况：其一，构成要件要么是由规范构成要件要素，要么是由描述性构成要件要素组成，对于规范性构成要件要素的认定，必须以违法性的判断为前提。而即使对于描述性要素，很多情况下也要进行缩小解释或者扩张解释，这种情况下，构成要件符合性的判断也是以违法性的判断为前提的。其二，对于社会相当行为，具有社会相当性也意味着要否定构成要件符合性，这种情况有必要以违法性判断为前提进行。其三，对于不作为犯，特别是不纯正不作为犯，在确定构成要件符合性之前，有必要事先确定行为人是否存在作为义务违反，这就有必要进行违法性判断。其四，对于过失犯，在确定构成要件符合性之前，要确定行为人是否具有注意义务，而注意义务实际就是一种违法性判断。至此，结论只能是，构成要件符合性的判断本来就是以违法性判断为前提的，或者至少应当说构成要件和违法性之间存在着一种“表里关系”。

根据双层不法评价理论的见解，违法性的判断不能以缺少构成要件事实为前提，构成要件事实为进一步的违法性判断提供了评价对象和评价材料。而根据西原春夫等的研究可知，构成要件的判断也离不开违法性判断的协助，没有违法性判断，构成要件判断也就无法开展。所以，构成要件和违法性之间实际上存在一种相互交织、相互渗透、互为表里、相辅相成、相互为用的剪不断的关系。可以说，在不法判断中，脱离构成要件的违法性是没有意义的，而脱离违法性的构成要件也是无法存在的。也许我们可以抽象地从理论上为犯罪类型人为地营造一个客观的“观念形象”，设置以客观中立的特性。但是，就实际的来源而言，就构成要件和违法性背后存在的实体而言，这种客观的“观念形象”不可能存在；而且，实际应用和不法评价中，这种客观的“观念形象”也没有实践的价值。日本刑法学者小野清一郎认为，贝林所谓“观念形象”的构成要件概念，“多少已经堕入抽象性的、纯学术性的概念中去，从而失去了实定法的意义。我们的构成要件理论，并不是法实证主义的，但也不应该离开实定法的立场。构成要件概念一旦失去实定法的意义，构成要件理论就不再是实定法的理论，同时也无法保障作为它的特色之一的体系性结构的确定性。”

所以，要保持构成要件在现实生活中的意义，要保持构成要件的实定法意义，就不能无视构成要件和违法性之间存在的特殊关系纽带。用负面构成要件要素理论的语言来讲，也就是以反映和评价不法为中心，不法不可或缺的两个要素，即正面构成要件要素和负面构成要件要素之间存在着一种相互交织、相互渗透、互为表里、相辅相成、相互为用的关系。正因为这种独特的“相互”关系存在，使得在不法的呈现和不法的评价中，正面构成要件要素和负面构成要件要素作为一个单独的实体都没有存在的意义。脱离正面构成要件要素的负面构成要件要素，是没有对象和缺乏基本素材的；脱离负面构成要件要素的正面构成要件要素，就缺少了判断的前提或至少是缺少了自我呈现的协助者。因此，正面构成要件要素和负面构成要件要素必须同时存在，你中有我，我中有你，作为一个不可分割的整体而存在。

负面构成要件要素理论正是抓住了正面构成要件要素和负面构成要件要素之间存在着的这种“天然的”“相互”关系，因而在扩大构成要件概念的基础上，将两者统一纳入构成要件容器中，使两者结合为一个整体。

当然，在负面构成要件要素理论基础上建立起来的构成要件，已不再是原来那个剔除了合法化事由的构成要件，而是一个完整包容正面构成要件要素和负面构成要件要素的整体性的构成要件。应当说，负面构成要件要素理论“名”和“实”并非完全相符的，因为这一理论中，实际上既包括“负面构成要件要素”，也包括“正面构成要件要素”，单纯称之为“负面构成要件要素理论”或“正面构成要件要素理论”，都有偏废一方之嫌。之所以当时的理论倡导者在命名之时没有统筹兼顾，也许是因为他的目的在于强调违法阻却事由也是一种构成要件要素。但是，在这种命名中，至少可以看出当时的命名者的理论视野还不够开阔、圆融，缺少了一种更上一层楼的眼光，他没有从更高的层次上提炼自己的理论核心命题。负面构成要件要素理论的核心命题不应是在于强调违法阻却事由也是一种构成要件要素，而应是在于强调该种构成要件理论是一种具有“整体观”的构成要件理论，是将所有不法要素看作一个整体建立起来的整体不法评价理论。因此，相应的构成要件既不宜命名为“负面构成要件”，也不宜命名为“正面构成要件”，而应是“整体构成要件”。后来，德国刑法学者朗-欣里希森(Lang Hinrichsen)将该种理论正式命名为“整体构成要件(Gesamttatbestand)”理论。整体不法评价理论发展到今天，为了突出“整体构成要件”这一“构成要件”的任务是为了评价不法，有越来越多的学者便将“整体构成要件”称为“整体不法构成要件(der Gesant-Unrechtstatbestand)”。在提出“整体构成要件”之后，整体不法评价思想就找到了真正属于自己的核心概念，找到了自己灵魂的载体；而当提出了“整体不法构成要件”，这意味着整体不法评价思路进一步走向了深化并逐渐成熟。