四 基于商人的身份以交互性思维处理有关商事经营关系

商事经营关系是指商人在营业过程中对外所发生的以交易为主要内容的法律关系，即商人与商人之间或商人与非商人之间因经营交易而产生的权利义务关系。换言之，这里的权利义务关系是源于经营交易并规范经营交易的。而任何交易，都是一个相互之间讨价还价的过程。在这个过程中，当事人表面上都是平等的，似乎都可以根据自己的意愿和要求相互之间讨价还价。但事实上，商事交易的各方，特别是在仅一方为商人的商事关系中，由于其各自地位、知识及相关信息的掌握都是不对称的，所以，在他们之间并不存在所谓真正的自由还价过程。如果说他们之间在各方面的力量都是一样的，那么，法律就没有必要规范他们的交易了。即使是在商人之间，买和卖之间也都存在着一定程度的不对称，更遑论在商人与非商人之间的交易关系了。

所以，尽管现代经济与法律理论都以自由和平等学说为基础，但平等的意义已经转入交互性的意义。所谓交互性是指对于交易的当事人，根据其在交易中实际的力量如何而确定权利与义务。对于力量较大者或处于优势者，一般更多地限定其权利，加重其义务；对于力量较弱者或处于劣势者，则更多地扩大其权利，减少其义务。通过这种交互性的权利义务配置，使当事人之间尽量减少因各自地位和能力、知识的不同而导致的不平等，以实现真正的平等。可以说，交互性其实就是国家对社会上较弱方的一种照顾，即在进行每一类交易的时候，国家的物质力量，总是被动员起来去限制一个阶级或阶层的经济力量，从而扩大相反阶级或阶层的经济力量。因此，交互性是对于人的一种善恶的官方评估。

在当事人均为商人的经营关系中，一般来说，其相互之间的力量是相对均衡的，无论是知识、能力还是精于计算上。因而，权利义务的交互性并不突出，而更多的是一般意义上的权利义务的平等性。在一定意义上，权利的保护对于商人是多余的，而其义务，则基本上都是一样的。也就是说，凡是商人，都要在商事交往中承担相互差不多的义务和责任，其不能享有普通人的某些权利，如《德国民法典》第343条规定，如果违约金过高，当事人一方可以要求减少到适当数额，但《德国商法典》第348条规定，商人在其营业中约定的违约金，不得依《德国民法典》第343条的规定减少。而且，商人不仅在某些情形下不能享有普通人的权利，常常还要承担更高要求的责任，如《德国商法典》第347条第2款规定，《德国民法典》关于债务人在一定情形下只对重大过失负责任或只对其通常在自己事务上应尽之注意负责的规定，不因此而受影响。也就是说，商人不仅要对重大过失负责，也要对一般过失负责。

不过，尽管同为商人，但不同经营领域的商人在其各自的经营领域中都具有非该领域商人更多的优势。因此，这时也需要运用交互性理论与方法处理他们之间的纠纷，从而达到公平合理地处理问题的结果。在苏州阳光置业有限公司、新地中心酒店诉苏州文化国际旅行社有限公司新区塔园路营业部、苏州文化国际旅行社有限公司委托合同纠纷案中，法院指出：“旅游公司借用星级酒店POS机进行刷卡，并在星级酒店获得银行刷卡预付款项后与星级酒店进行结算，在款项的收取和结算上与星级酒店形成委托合同关系。由于星级酒店与银行就境外信用卡POS机刷卡签有特约商户协议，对境外银行卡的受理条件、操作流程、风险防范和控制有专门的约定，并对酒店刷卡人员进行了专业的培训，因此星级酒店在有关境外信用卡的刷卡业务上具有一般商事主体不具备的专业知识和风险防控能力。星级酒店在受委托操作POS机刷卡时，特别是受理如无卡无密这种风险较高的境外信用卡刷卡业务时，应进行认真核查，负有审慎和风险告知的义务。否则即构成重大过失，应对完成委托事务过程中造成的损害承担相应的赔偿责任。”也就是说，由于星级酒店在有关境外信用卡的刷卡业务上具有更多的智识、经验和专业等，其须在相应商业活动中为此负有更多的注意义务并承担更重的责任。

在当事人一方为商人、另一方为非商人的商事关系中，双方各自的身份与地位决定了他们之间权利义务的交互性。也正因如此，各国纷纷制定了在商事关系中处于弱势的消费者的特殊保护法律，即消费者保护法。不仅如此，各国还专门制定了其他各种各样的法律来保护消费者，如产品质量责任法、金融消费法、隐私法等，并因而形成了不同于传统商法的法域。不过，尽管如此，当我们仍然从商人商行为的角度看待时，相应的法律关系仍为商事关系。在这种商事关系中，不仅需要法律明确规定作为商人一方更多的义务与责任，如根据《德国商法典》第362条规定，对于商业交易中的要约，商人有不迟延答复的义务，但非商人则无。而且，也需要在司法实践中以商人基于其地位和身份而应该负有更多义务和责任的原则或观念处理相应纠纷。如英国法院在一起金融隐私权保护的案子中指出，银行对金融隐私权保护的范围不限于客户的账户本身，而且包括了银行因其与客户关系的存在而获得的任何信息，并且这一金融隐私权的保护义务不因客户结清账户或停止使用账户而终止。

我国采民商合一立法体例，同时也有大量的专门保护消费者的单行商事立法，如消费者权益保护法、产品责任法、食品安全法等。应该说，这些立法体现了相应商事关系中权利义务的交互性。而且，在一般民商立法中，也规定了作为商人的企业的更多的责任，特别是新颁布的《侵权责任法》中就有一些关于企业的责任规定，如明确了经营者的安全保障义务、规定了网络提供者的责任等。但从整体而言，我国相应立法中对作为商人的企业的义务与责任的规定仍然不够，特别是在民商一般法的规定中，过于将企业等同于普通人了。受此影响，司法实践中也简单地以所谓平等原则（其实仅是形式上的平等）处理企业与普通人的交易纠纷，结果导致一系列很值得商榷的判决或决定，如近年来不断出现的银行卡事件，客户的银行卡在自己手中，结果钱却被他人异地取走，司法判决竟然认为客户自己也有责任，银行责任很小甚至没有责任。轰动全国的“许霆案”更是让一个普通人因银行的过失导致错误而获刑。这种做法不仅伤害了普通民众，且使作为商人的企业更加不负责任。

不过，我国法院正努力改变这种现象，越来越看到作为商人的一方应当承担更多的义务与责任。在杨珺诉东台市东盛房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案中，法院认为，房地产开发商应当保证其所出售的房屋符合法律规定或者合同约定的质量。其出售的房屋存在质量缺陷的，应当承担相应的修复义务。虽然房屋从设计施工到竣工均经有关行政管理部门审核批准，但不能据此否定房屋存在质量缺陷的客观事实。同时，由于房屋质量缺陷具有隐蔽性，买受人在使用过程中才得以发现，房地产开发商不能以订立合同时所拥有的信息优势来免除其保证房屋质量的法定责任。在梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案中，法院明确指出，银行作为专业金融机构，对于关乎储户切身利益的内部业务规定，负有告知储户的义务。如银行未向储户履行告知义务，当双方对于储蓄合同相关内容的理解产生分歧时，应当按照一般社会生活常识和普遍认知对合同相关内容作出解释，不能片面依照银行内部业务规定解释合同内容。

总之，我国应该在一般民商立法中确立作为商人的企业的更多的责任，使其在经营中能够更加诚信并明确自己的社会责任。在司法实践中，则应该树立基于其商人的专业性、知识性与职业性而应承担更多义务和责任的交互性法律思维，从而更好地处理相应商事经营纠纷。