第四节 行政体制改革与法治

法治是一个历史性的概念，是人类的一项历史成就。在法治的发展历程中，其含义也有所变迁，但法治所展示的人类普遍追寻的内核价值诉求一直比较稳定从而使得法治具有普适性；普适性的法治在不同国家、不同民族及不同时代的实践又进一步丰富了法治的含义和形态，法治也因此具有地方性特色。本节拟从法治的组成形态上对其进行中国情势解读，并从法治的视野分析我国行政体制改革所要解决的问题，进而探究行政体制改革对法治的回应。

一、法治的组成形态解读

古希腊的哲人亚里士多德认为，法治应包含两重含义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”该思想被后人简约化为人人守法与良法之治的结合。

近代的法治思想不同于前人的最大之处在于近代法治与立宪主义相联系。英国的戴雪因系统地提出并阐释了法治的含义，其观点具有一定的代表性。他认为法治包括三项内容：其一，法律至上。它确立了法律的绝对统治地位，不仅普通公民要服从法律，国家及其官吏亦要服从法律。其二，分权制衡。法律至上只是明确法律与权力的关系，还不足以制约和规范权力，必须对权力进行合理分工与配置。正是在这个意义上，后世把立法权、行政权、司法权的分立制衡当作法治的基本要求，甚至等同于法治本身。其三，价值评判。法律来源于某种超越于现实政治权力结构的实在，因而，法律被视为普遍、客观、公正的。这种超验的实在在近代前被理解为神意或自然正义，在后世的法治理论里则通过自由、平等、人权等价值加以承载。

而标志形式主义法治向实质主义法治重大转向的是1959年在印度召开“国际法学家会议”，该会议通过了《德里宣言》。它权威性地将“法治”总结为三项原则：其一，根据“法治”原则，立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件；其二，法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件；其三，司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。

不管是戴雪的法治思想还是《德里宣言》所阐述的法治原则，均表达了法治对权力的规制以及在各权力之间的分工与制约，即法治的真谛在于用法律约束权力（包括立法权、行政权和司法权等），从而保障人类尊严。也正是从政府应受法律规制的角度，哈耶克认为：“法治意味着政府的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约——这些规则能够使人们明确地预见到在特定情况下当局将如何行使强制力，以便根据这种认识规划个人事务。”英国法学家拉兹也认为：“法治，意味着法律的统治。从广义上说，法治意味着人民应当服从法律，接受法律的治理。但是在政治理论和法律理论中，法治应作较为狭窄的理解，即它是指政府应受法律的治理，遵从法律。……法治意味着政府的全部行为必须有法律依据，必须受法律授权。”由此可见，西方的法治主要立足于法律与权力的关系，重心依然集中在对国家一方的行为规制，即有“法治即依法治权、依法治官”之说，故我国学者对现代西方法治理论和实践进行研究时指出：“法治是一个表征活动的概念。在此意义上，法治的核心是依法办事。……在一定意义上，可以说，现代法治的精髓是官吏依法办事，只有官吏依法办事，接受法律的约束，才有法治可言。”

西方国家的法治特别关注政府的活动，强调公法之治，而他们的经验和理论源于西方国家存在发达的市民社会和完善的私法自治并形成作为法治秩序之一的私法之治——它构成西方法治体系隐含或潜在的部分。事实上，“市民社会的法律规则必须借助外部规则来实施，即需要一个国家的政治秩序来实施内部的自由规则体系，也就是说，只有私法的公法之治，或普通法的法治国”。意即只有公法之治与私法之治，才共同构成对法治的完整理解并形成一个完整、统一的法治秩序。西方国家的法治对权力规制的单方强调，实际上隐含了作为法治一部分的私法之治，私法之治已经成为西方国家和社会生活的一种常态，以至于人们认为这是一个不需要特别指出或强调的方面，法治也理所当然地不需要着重渲染私法之治。所以，在逻辑上，西方国家的法治只强调法律对权力的约束和权力制衡，就足以构筑一个国家权力运行相对自足的法律王国。

因此，如果从组成形态上看，法治由私法之治、私法的公法之治、公法之治三部分构成，它既要对国家权力进行规范，涉及对立法权、行政权和司法权等的约束和保障；又要对公共领域和私人领域中的权利进行保障。现代的法治已经突破了西方中心主义，法治也只有兼具普适性和地方性属性才能在西方国家之外移接成功。同样的原理，近现代的法治之于中国是一个十足的舶来品。源于西方生态环境下的法治移植于中国，必须对之进行创造性转化才不至于出现“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”之结局。所以，在我国没有西方国家发达的市民社会基础和完善的私法之治传统之下，欲求励行法治，建设法治国家，必须改变这样一种偏见：即法治的核心是依法治权，以法律制约公权力，重在实现公法之治。法治之于中国的正道之途，必须在私权利领域和公权力领域双管齐下，权力制衡、权力规制和权利保障并重。首先，国家通过制定、确认市民社会的交往规则，将其以法律的形式获得国家权威的认可以实施“私法之治”，并在市民社会的法律规则无法自我施展时提供公力救济，即“私法的公法之治”。其次，在“公法之治”领域，通过调整公共权力自身结构、公共权力与公民权利配置格局、公民权利与公民权利结构，以宪法和法律为基准规制国家权力和保障公民基本权利。法治对权力的规范和对权利的保障是全方位的同步形态，其基本精神恰是以法律规制权力和保障权利，从而有效地实现公民权利与自由。而作为法治之法律，一经制定和颁行便成为一种独立自存的社会力量。公共权力以法律为力量源泉，对应于公民权利和自由，防止公民权利和自由的滥用，从而保证自身职权的正常行使；与此同时，公民亦以法律为依恃，对应于公共权力，以监督权力正当、合法地行使，防止权力被滥用，以保障自身权利和自由不为权力无端侵夺。法律作为一种社会力量始终保证国家权力与公民权利之间适度等距离的存在。这是我国实施依法治国、建设法治国家所必须具备的维度。

二、从法治视角看行政体制改革的使命

依法治国，建设法治国家已经是我国基本的治国之策，当下的行政体制改革应当以法治的价值理念为指引，通过制定普遍、有效、可操作的善良规则，规范行政体制改革所涉及的各种行为主体包括政府机关、社会主体、市场主体和公民个人的行为。行政体制改革的实质是对政府与个人、市场、社会之间的利益关系进行重新调整，并转化为法律对权力和权利的界定、规范、保障和促进，在公权力与私权利之间、个体自由与集体自由之间、个人利益与公共利益之间寻求必要的张力和动态平衡，从而实现个体人权与集体人权的和谐发展。因此，从法治的角度来审视行政体制改革所要解决的问题，主要涉及政府职能转变、行政机构调整和行政权力配置、行政权力运行规则三个大的方面，即政府职能法治化、政府组织和编制法治化、政府权力和行政行为法治化。当然，从政府一方的视角来分析问题，在法律上不可简约化为只关注政府权力而忽视公民权利，恰恰相反，只有在政府行政权力和公民权利的双方关系视野中才能真正解决行政体制改革所面临的问题。

政府职能法治化，首先要求对现行的政府职能予以分解、转移、强化，明确哪些职能应该退出，哪些职能应该控制，哪些职能应该加强，在界定了政府职能的基础上，进而将政府职能的实现方式、政府职能的运行体制法治化。而那些被转移给市场、社会组织的职能，国家有义务将其纳入法治化轨道，但该法律关系已经主要是在私法主体之间展开（私法之治），除非超出私法之治领域，公法主体才可介入其中（私法的公法之治）。很明显，根据上部分的分析，私法之治属于法治的一部分但不属于行政法治的内容，被转移出的职能的私法之治本身不是政府职能法治化的内容，而是行政体制改革中政府职能转变成功的一个外部配套系统。政府职能法治化，实际上要转换成政府的权力范围法治化；政府组织、政府规模、政府权力及其运行的法治化，均涉及政府作为行政法律关系的一方主体。因此，从法治视野来审视和分析中国当下的行政体制改革所要解决的问题，实际上就是要在行政领域实现行政法治。

行政法治是法治在政府行政领域的回应和展开，也是我国励行法治、建设法治国家的重要一环。在机械、消极的法治时代，遵循“管得最少的政府即是最好的政府”，政府实施无为而治。对于行政权力，只需遵循法律的边界，不逾越这一边界即可，不侵害权利即构成了对权利的消极保护。随着能动、积极的法治时代到来，国家必须向公民提供基本的生存照顾，而行政权因具有比较优势而充当了建设福利国家的排头兵和生力军，正如日本学者南博方认为，现代行政“不仅仅是国会的手足，它肩负着国民所托付的职责，是能动地实施政策的活动体”，国家行政权力不仅不能随意侵害公民权利，还必须积极主动地为公民服务，增进公民的福祉。因此，在能动法治下，法律不仅要控制行政权滥用，还要保护行政权不受非法抵抗和侵害，更要激励行政权积极行使以增进公民福利。从公民一方看，其权利亦不止于不被非法侵害，更在于作为独立、自在、自为的法律主体参与国家行政事务的共同治理，并平等分享政府的积极行政所增进的公共福祉。

三、行政体制改革对法治的回应

法治是一套有关价值理念、制度安排及实践运行的综合体系，欲求实现一种个人和社会能得到充分、协调发展的社会秩序和生活状态。同时，法治也是一项关涉所有参与主体的共同事业，需要参与主体的相互合作，并通过权力——权利及其相应的义务为载体得以展示。从权力与权利的相对性来看，行政体制改革对法治的回应，实际上应是政府一方和公民一方对法治的双方回应。正如刘作翔教授所言，“中国法制现代化的道路需要从两个路径同时并进：法律制度的变革和法律观念的培植和提高，舍弃任何一个方面，都会使中国法制现代化遭受夭折和阻碍”。所以，行政体制改革对法治的回应，可以从观念变革和制度建设两个方面进行分析。

（一）行政体制改革中的政府和公民观念变革

1．政府行政的观念变化

（1）树立有限政府观念。法治下的政府是有限政府，法治下的行政亦应当是有限行政。行政体制改革就是要处理好政府与市场、政府与社会、政府与个人以及政府之间的关系，核心就是确定政府的职能，解决政府权力的外围界限和内部配置问题，变传统的全能政府为有限有为政府。所以，行政体制改革应当首先树立一种有限行政、有限政府的观念，并指导改革。

（2）树立服务行政观念。我国传统的行政体制是在特定的历史条件下形成的，重视管理和控制。虽然1982年宪法也有“为人民服务”的规定，但这更多的是一种政治信念，要将“为人民服务”的信念转换成公民实实在在享受到的行政服务，还必须通过行政体制改革改变传统管理模式，放松管制，增强行政服务功能——其前提是必须变革管制观念，树立服务行政的观念。

（3）树立积极行政观念。伴随国家行政从“消极行政”向“积极行政”转变，法治也由“机械法治”走向“能动法治”。法治不再仅仅是对行政权力的限制，而是规范权力：或限制、或保障、更多是促进，要求行政主体在法治之下积极、能动地行使行政权，为社会公众提供更多优质高效的公共产品和公共服务。现行的行政体制改革就是要革除传统行政体制的弊端，理顺关系，建立良好的体制和工作机制并使之法治化，激励行政权的积极行使，实现由消极、机械行政向积极、能动行政转化。

（4）树立透明行政观念。行政体制改革不只是关涉政府一方的内务，而是一种社会公众普遍关心且涉及各方利益的公务，因此，行政体制改革应当贯彻行政公开原则，保障公民知情权、参与权和监督权，公开行政体制改革方案，公开执行情况，加强政府和公民之间的沟通，接受公民关于行政体制改革的建言建策和监督，增强改革方案的科学性、可接受性，减少改革成本与提高效益。

（5）树立责任行政观念。权力与责任是对应关系，脱离责任，权力可能缺乏理智的审慎思考而凭一时心性加以行使，以致由全体公民承担本不应该发生的改革成本，这与建立政府的普遍目的相悖。因此，应当树立行政体制改革与行政责任相连的观念，建立相应的责任机制约束改革。

（6）树立诚信行政观念。改革本质上是一种利益的重新调整与配置过程，但改革亦不是今天立、明天破的频繁、无序、毫无确定性的运动。政府树立诚信行政观念，既是政府道德义务的体现，也是限制自由裁量和随意行政的一种行政理性。政府改革应当借助法律规则的确定性、普遍性，树立诚信理念，遵循诚信与信赖保护原则，践行诚信，保障公民对变革秩序的可预期性和对改革的信任。

2．公民的观念变化

（1）树立权利意识。宪法已经赋予公民广泛的基本权利，法治时代的公民应当清楚地知晓自己的各项基本权利，摆脱外在权威的左右，敬畏规则，善于运用自己的权利去追求正当利益，并对他人权利给予尊重。

（2）树立参与意识。现代社会的公民是一个积极的参与者而不是传统社会中的附属臣民。利益关系的凸显、政治生活的熏陶和实践、现代技术的推广，促使公民的主体意识、参与意识觉醒并不断强化，并主动要求行使宪法赋予的公民参政权利，积极参与行政体制改革，就像阿尔蒙德描述的那样，民主政体里的公民是用“要求”的口吻来说话的，而政府官员则必须回应公民的要求。

（3）树立协商意识。当下的行政体制改革带来对行政权力和公民权利的调整，是在我国社会急剧转型的背景下展开的，公共事务的复杂性，利益和价值观的多元化，各种冲突不可避免，因此建立一种公正、合理、和平的利益协调机制至关重要。这种机制的建立和良性运作，不仅依赖于一套民主法治的外在制度安排，还在相当程度上依赖于公民个人的自觉的协商意识。

（二）行政改革权本身的法治化

行政改革权是关于行政改革的权力，从狭义上理解，即指国家立法机关和行政机关依法享有的重新界定配置行政权、调整行政组织结构和规模以及完善公务员制度的权力。我们认为，行政改革权实际上是一种行政体制改革启动权，它独立于行政体制改革内容本身。要实现行政改革权本身的法治化，必须做到以下几点：

1．行政改革权设定的法治化

行政改革权属于国家权力范畴，其设定主体只能是国家权力机关，遵循法律保留原则，即应由国家权力机关通过宪法和法律的形式设定，不能授予国家行政机关决定。即使为适应急剧的社会转型和改革的需要由行政机关设定行政改革权，也应当有明确的法律授权，由被授权的行政机关在宪法和法律规定的框架之下，作出明确、详细、可操作的规定，但不得突破宪法和法律的规定，也不得与之相违背或冲突。

2．行政改革权运行程序的法治化

程序是一套可以反复工作的机制，借助于完善的程序，改革可以得到稳定、有效的推进，不致因历届政府领导人的更迭而缺乏连续性。现行的行政体制改革，应当超越政策型的行政改革模式，建立行政体制改革法治化的工作机制，即实现行政改革权运行程序的法治化。在行政改革程序方面，西方国家有一套比较成熟的做法，他们的改革程序大致可分为四步：一是通过立法成立一个改革研究委员会，行使改革设计权；二是立法机关制定有关改革的法律，行使行政改革决定权；三是政府根据有关改革的法律，行使改革执行权；四是设立一个专门机关行使改革监督权。我国已有学者在行政改革程序法治化上作出一定的探索；我国也可以借鉴西方国家行政体制改革的经验，将改革设计成三个阶段：改革设计与决策阶段、改革执行阶段、改革监督阶段。通过法律对行政体制改革的每一阶段的主体组成、职权、工作程序与机制、责任等作出明确规定，保障改革程序的规范化、法治化。

（三）行政体制改革内容的法治化

1．政府职能法治化

政府职能的界定实质上就是要确定政府权力的边界，理顺政府与市场、政府与社会、政府与公民，还有政府与执政党（当然这属于政治体制改革的范畴）之间的关系，合理划定权力与权利的边界并担当好各自的角色。目前，《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定过粗，对政府授权过大，职能界定不清，存在政府职能“越位、错位、缺位、不到位”问题。在初步建立了社会主义市场经济体制的前提下，政府的职能应当定位为：调整和完善经济调节职能；强化和规范市场监管职能；增强和完善社会管理职能；加强和健全公共服务职能。但是，各级政府所具有的职能又存在差别，行政体制改革还要实现各级政府职能内结构的合理配置，防止各级政府职能缺位、错位。具体来说，中央政府承担宏观层面的职能，重点是制定国家发展战略、发展规划，统筹全国经济社会协调发展；改进和完善宏观调控，制定市场监管规则，管理全国性和跨省的社会事务，制定公共服务的基本标准。省级政府承担中观层面职能，主要贯彻执行中央政策，统筹地区、城乡发展，指导、监督本地市场监管工作，管理协调地区重要社会事务，指导、统筹、协调本地区的公共服务并提供财政保障。市、县级政府，主要职责是执行国家法律和上级的方针政策，搞好社会管理和提供公共服务。乡级政府重点是为“三农”提供服务，管理乡镇公共事务，维护基层稳定。宪法和组织法应对政府职能定位和职能配置予以明确规范。

2．政府组织和职权法治化

现行行政组织法在规制政府行政组织的权限上缺乏明确细致的规定，这在一定程度上导致地方行政机关的设置和职权划分较为混乱。职能结构的不同，要求与之相配套的行政职权安排各有重点，有所区别；而各级政府职能、职权不同，其组织机构设立应当也不一样，不必要求上下级政府机关对口设置机构。抓住了职能定位和职能分配这一关键，行政组织应按照“将综合经济部门改组为宏观调控部门，调整和减少专业经济部门，加强执法监管部门，强化社会服务部门”的原则和“扁平化”的方向设置。在此基础上，对各级政府的组织机构、职权等进行分别立法规定。具体包括：第一层次，制定《行政组织基本法》。从整体上规定行政组织法的基本原则、行政组织形态、行政主体制度、地方法律分权、行政组织程序、违反行政组织法的责任等基本问题。同时，修改《国务院组织法》，适时制定国务院各部、各委员会和各直属机构的组织条例。第二层次，就地方组织法而言，应将地方各级人民代表大会组织法和地方各级人民政府组织法分开，分别进行立法，并结合地方的实际情况，制定省、市（县）、乡（镇）以及各自治地方人民政府的组织法及各级政府职能部门的行政组织条例。

3．行政编制法治化

行政体制改革如要走出行政机构改革“精简——膨胀——再精简——再膨胀”的循环怪圈，避免政府机关制定编制政策调整作为行政体制改革客体的行政机关的编制本身，必须实现行政编制的政策调整转向法律调整，制定行政编制法，将其纳入法治的轨道。所谓行政编制法是有关行政机关的机构设置、人员编制以及编制管理权限、程序、对执行编制的监督及违反编制的法律责任的法律规范的总称。一般来说，行政编制法在国家法律体系中属于广义行政组织法的重要组成部分，但它又是相对独立于狭义行政组织法的一套法律规范体系。实现行政编制法治化，就是要对行政机关编制的提出、审查、论证和批准程序、领导职数限额、人员编制标准及违反编制的法律责任等，通过制定专项法律予以具体、明确的规定。只有通过编制立法，科学地确定人员的定额与结构及编制的审批程序等，并设定严密的监督机制，才可以大大提高约束机制的效力，增强编制管理的稳定性、规范性。

4．行政程序法治化

行政程序法是规定行政机关行使权力时必须遵循的方式、步骤、顺序和时限的法律规范的总称。行政程序的法治化是行政法治的核心问题之一，行政法治有赖于行政程序保障。我国传统的行政体制和行政法注重行政权的实体规范而忽视程序规范，这与现代法治注重运用程序规范行政权力的现实需要和发展趋势相去甚远；即使已有的行政程序立法，也存在诸多不足。行政体制改革要重新调整和配置行政权力，借助行政程序对行政权力进行规范。运用程序规范行政权力，可以避免传统的实体控权机制的僵硬、死板，可有效防止政府实施行政行为的肆意与滥权，又不至于束缚政府的手脚，提高行政效率，同时能充分调动行政相对人参与管理国家和社会事务的积极性，增强政府与公民之间的沟通，预防纠纷发生，降低执法成本，减少行政失误。行政体制改革为行政程序法的出台提供了契机。

5．明确规定公众在行政体制改革中的权利

当下的行政体制改革基点就是政民关系的重新调整和复位，其对政府职能定位、政府组织设置和规模控制、政府权力配置及其运行等，直接关系到公民等一方的利益变动，表现为权利与义务的重新调整和配置，公民等一方理所当然地应当是行政体制改革中的重要参与主体，并分享因行政体制改革所造就的公共福祉。有学者说，“改革是起因于民，目的为民，其检验标准也应当是以人民群众得到利益和实惠为准”。一般说来，公民在行政体制改革中享有的权利包括知情权、参与权、受益权、监督权和救济权等。在我国还没有普遍树立起“（对权利）法无明文规定不禁止”理念的情况下，应当通过宪法和法律明确规定公民等一方在行政体制改革中享有的各项权利。这对于确立公民在行政体制改革中的主体地位，摆正政民关系，推进行政体制改革的顺利进行具有重要的理论和实践意义。