中国行政起诉制度研究
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二 研究现状

(一)国内研究现状

查阅整理目前国内学界对行政起诉的研究成果,发现无论是行政法学界还是诉讼法学界对行政起诉都未给予足够的关注。

第一,研究历史短,研究成果数量少,研究水平不高。

(1)研究历史短

行政诉讼法学的研究是伴随行政诉讼法的颁行才正式起步,在短暂的行政诉讼法学研究历史中,行政起诉一直都未得到学界的足够关注。在行政诉讼法颁行前后集中发表了一些司法实务部门撰写的有关行政起诉与受理制度的论文,主要是对行政诉讼法中起诉与受理条文的理解与释义,或者讨论某个案是否应当受理的问题,谈不上研究。随后的行政诉讼法(学)教材在“起诉与受理”部分都介绍了行政起诉制度,但仅限介绍、阐释行政起诉的定义、起诉条件以及法院对起诉的审查、法院受理等《行政诉讼法》的规定,缺乏对行政起诉基本概念和基本原理的研究。到20世纪末最高人民法院颁布《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》前后,学界对行政诉讼法的研究视角慢慢从监督行政向保障行政相对人权益进行转变,学界开始关注行政诉权的保障问题,开始了对行政诉权的初步研究。进入21世纪,当“起诉难”成为行政诉讼中人民群众强烈诟病的问题以及“立案难”成为司法实践中法院非常棘手的问题时,学者不再限于制度研究,慢慢转入探讨“起诉难”的原因及其解决对策。但这些研究大多停留在感性或表象的描述上,对“起诉难”的内涵并未予以深究,没有真正揭示“起诉难”发生的根本原因。随后,有学者从法律社会学的角度对“起诉难”进行了实证研究,对“起诉难”存在的社会根源进行了深层次挖掘,这些研究结果使学者感觉在中国当前政治体制下,“起诉难”似乎是一无解的命题,太过悲观,于是这一主题的研究慢慢沉寂下来。

随着《行政诉讼法》的修改被十届、十一届、十二届全国人大常委会列入立法规划,尤其是近年来,学术界关于行政诉讼法修改的讨论非常热烈,不少学者组织科研团队拿出来自己的修改建议稿,如政法大学版、[9]浙大版、[10]北大版、[11]人大版[12]等。围绕起诉与受理制度的修改,学界以行政相对人诉权或起诉权之保障为视角思索、分析行政起诉制度具体构建,但注意力更多还是集中在受案范围的扩大、原告资格的拓宽、独立管辖制度的建立上,对行政起诉制度的诉讼机理却鲜有涉及。

十八届四中全会以后,随着《行政诉讼法》(2014年)的实施,司法实践中改立案审查制为立案登记制,对行政起诉制度的研究主要集中在对立案登记制的研究。现阶段的研究主要集中在两个方面,一是澄清人们认为“立案登记制就是只要到法院起诉,法院就应立案受理”的误解。立案登记制并不表明对起诉材料完全不进行审查,对起诉材料是否符合法律要求仍需进行程序性审查。[13]二是研判立案登记制实施后出现的新情况、新挑战及其解决对策。立案登记制实施后,最高人民法院、湖南高院、江苏淮安中院等司法实务部门对立案登记制实施后出现的新情况进行了实证研究,指出立案登记制的实施导致行政诉讼案件大幅增长。[14]还有学者认为立案登记制本身尚需细化、完善,[15]立案登记制本身无法解决司法供给不足的问题,还需建立分流机制、提高审判效率、建立多元替代性纠纷解决机制等。[16]

(2)研究成果数量少

笔者在中国知网的期刊论文库、博硕士学位论文库、会议论文库、报纸库中分别以“起诉”、“受理”、“立案”、“诉权”、“起诉权”等关键词进行检索,在这些检索结果中,再加入“行政”这一关键词进行二次检索,发现与行政起诉相关的研究成果数量极少,与浩如烟海的民事起诉、刑事公诉、自诉以及行政诉讼其他内容的研究根本无法比拟。[17]

(3)研究水平不高

从1990年至2013年发表在CSSCI期刊及北大中文核心期刊上的与“行政起诉”相关的论文不到150篇,平均每年6篇至7篇;在2000年至2013年期间,仅有1篇博士论文论及行政起诉权的保障问题(张坤世《行政起诉权保障研究》,湘潭大学2009届博士论文)。在中国知网之外,目前仅有薛刚凌教授就行政诉权出版的1部专著《行政诉权研究》(华文出版社1999年版),最高人民法院立案庭副庭长姜启波、李玉林就法院立案合著的《案件受理》(人民法院出版社2005年版)。可见,对行政起诉有分量的论著付之阙如。

第二,现有研究深度不够。

(1)涉及性研究多,系统性研究少

国内现有关于行政起诉的研究基本属于从不同层面、不同角度进行的涉及性研究。

行政起诉这一主题,从宏观层面上讲,是行政诉权的保障问题。与蔚为大观的民事诉权研究相比,行政诉权的研究成果屈指可数。国内最早研究行政诉权的论文是学者赵正群的《行政之诉与诉权》(载《法学研究》1995年第6期),其提出对行政诉权的研究不应局限于诉讼制度层面,还应将其置于基本人权和现代法治国家中一项公民基本权利层面来研究,其还提出我国《行政诉讼法》不仅是一部诉讼程序法,也是一部重要的人权保障法,并具体指出《行政诉讼法》(1989年)规定的诉权范围不利于行政诉权的保护。[18]学者高家伟在《论行政诉权》(载《政法论坛》1998年第1期)一文中提出了“行政诉权是指行政法律关系当事人在不能自行解决因行政职权的存在和行使而引起行政争议时,依法请求法院提供司法保护和帮助的权利,其主要包括起诉权、对不受理起诉裁定的上诉权和获得裁判权三项具体权利”,进而界定了行政诉权的客体范围、主体范围、行政诉权行使的条件,并对比民事诉权分析了行政诉权的特征。[19]国内第一部关于行政诉权的著作是学者薛刚凌的《行政诉权研究》(华文出版社1999年版),此部专著第一次从理论到实践,全面、系统地揭示了行政诉权的性质、价值及其运作。其从行政诉权的概念界定入手,探索了行政诉权的起源及形成的历史过程,论证了行政诉权存在的正当性与合理性,阐述了行政诉权的具体运作和保障实现。学界第一次对行政起诉进行的实证研究是学者赵正群的《行政诉权在中国大陆的生成及其面临的挑战》(载《诉讼法论丛》第6卷),该论文结合典型案例和司法统计资料中的行政案件数、撤诉案件数就行政诉权中的起诉权问题和达到判决权问题进行了司法实证分析。[20]进入21世纪,对行政诉权的研究相对沉寂下来。学者张显伟对行政诉权进行了系列研究,也发表过多篇论文,如《行政诉权及其保障》、《从诉权保障论行政诉讼法的缺失》、《从诉权保障论行政诉讼法的修改和完善》、《行政机关的诉权与行政诉讼权利研究》,其谈到了行政诉权的保障问题,也从诉权保障的角度探讨了《行政诉讼法》的修改问题。由于论文发表刊物级别不高,故影响力有限。

2009年11月9日最高人民法院颁布法发〔2009〕54号《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》之后,学者开始探讨如何全方位的构建与保护行政诉权。学者孔繁华在《行政诉权的法律形态及其实现路径——兼评最高人民法院法发〔2009〕54号文件》(载《法学评论》2011年第1 期)一文中根据行政诉权存在的不同法律层面,将其分为基本权形态的行政诉权、制度形态的行政诉权以及实践形态的行政诉权,认为我国目前缺乏基本权形态的行政诉权,实践形态的行政诉权远远没有落实制度形态的行政诉权。为了追求诉权实现的理想状态,其提出通过宪法确认基本权形态的行政诉权,确立保障相对人行政诉权的原则,完善制度形态的行政诉权之立法规定,使实践形态的行政诉权回归到制度形态的行政诉权。[21]学者李湘刚在《论完整意义上的公民行政诉权的构建》(载《政治与法律》2011年第6期)一文中提出了完整意义上公民行政诉权的要素包括主体为公民和具有国家行政职权的机关和组织、客体为行政诉权主体行使行政诉权所指向的对象、内容为起诉权、请求得到公正审理及公正裁判权、义务主体为国家。并针对我国目前公民行政诉权不完整的表现,从理论、立法、司法三方面提出了构建完整意义上公民行政诉权的建议。[22]

从中观层面上看,行政起诉是行政起诉权的保障问题。从笔者掌握的资料来看,目前仅有湖南省高级人民法院行政审判庭张坤世法官对行政起诉权进行过较为系统的研究,其发表了《行政起诉权保障与行政案件受理制度的完善》(载《湖南大学学报》(社会科学版)2008年第6期)、《行政诉讼受案制度之检讨与重构》(载《法治研究》2008第9期)、《行政起诉制度的若干问题探析》(载《行政法学研究》2009年第1期)、《行政起诉难的成因分析与对策研究》(载《法治研究》2009年第10期)等有关行政起诉的论文,并在此基础上形成其博士论文《行政起诉权保障研究》(湘潭大学2009 届博士论文)。这些研究成果是张法官在近距离观察行政起诉制度运作的现实图景基础上,结合司法实践与自身工作体会,向我们展现的行政法官对行政“起诉难”的思考。其以加强行政起诉权的保障、解决行政“起诉难”为主线,揭示和阐述了行政起诉权及其保障的一般规律,从立法、司法两个层面来构建行政起诉权保障体系,即立法上要诉权入宪、重构行政起诉条件、完善程序机制、排除诉讼障碍,司法上应更新司法观念、改革现行起诉审查制度、强化妨害起诉权行为的规制与救济、提升法院的公信力和权威性,其为行政起诉制度的应然状态构建了较为科学、合理的图景。[23]

从微观层面上说,行政起诉是诸如起诉条件、起诉规则、受案范围、原告资格、法院管辖、起诉期限、起诉不停止执行、行政复议与行政诉讼的衔接等具体制度的研究,有关这些论题的论著不甚枚举。如关于行政诉讼起诉条件或起诉规则较有影响力的文章有李季《行政诉讼起诉条件之我见》(载《人民司法》1996年第5期)、张玉录《论行政起诉条件》(载《政法论坛》1999年第4期)、杨海坤和周春华《行政诉讼起诉规则理论述评》(载《法治论丛》2007年第2期)等。这些微观层面的研究数量虽多,但较于整个行政起诉制度,这些内容显得比较零散,未在行政起诉制度的大框架下进行有效的整合。

行政起诉从行政相对人的角度来说是行政起诉权的行使,从法院角度而言是法院对行政案件的立案受理。较于学界多从行政相对人权利保障的角度来研究和解决起诉问题,司法实务部门则多从法院依法受理的角度来研究立案问题,最高人民法院江必新副院长在《论行政案件的受理标准》(载《法学》2009年第6期)一文中指出目前司法实践中行政案件的受理标准上存在多中心主义,这将导致选择性司法,会危机整个行政法律秩序的稳定。为了实现法治,行政案件受理应坚持“法律标准”这唯一的受理标准。其进一步指出依法受理行政案件,要正确理解行政案件受理问题的特殊性和一般性,全面认识行政案件受理的特别条件和普适条件,注意区分行政案件受理的充分条件和必要条件,准确把握受理标准中如“行政行为”、“原告资格”等核心概念的内涵和外延。[24]

(2)规范性研究多,实证性研究少

上述研究大多采用传统的规范分析方法,从不同层面、不同角度对现行行政诉讼法中有关起诉与受理的条文规定进行剖析,并提出修改意见。也有学者从法律社会学的角度对“起诉难”或“立案难”进行实证研究。

最早的实证研究是赵正群教授在《行政诉权在中国大陆的生成及其面临的挑战》(载《诉讼法论丛》第6卷)一文中结合典型案例和司法统计资料中的行政案件数、撤诉案件数,就行政诉权中的起诉权问题和达到判决权问题进行的司法实证分析。[25]随后一些学者在对行政救济制度的法律社会学研究中都涉及“起诉难”或“立案难”问题,如何海波教授在《行政诉讼撤诉考》一文中,分析了全国一审行政案件受案数与撤诉率的消长关系,展示和分析了行政诉讼制度面临的困境,揭示了当前中国行政法治的基本命运。[26]陈端洪教授对珠江三角洲地区外嫁女不服农村集体利益分配而产生的行政诉讼案件的调研结果为我们展示了中国行政诉讼“立案难”的制度性背景。[27]

汪庆华教授在《中国行政诉讼:多中心主义的司法》一文中,从行政诉讼的角度考察中国司法的功能,从行政案件的立案、审判和执行三个阶段讨论行政诉讼在中国社会呈现出来的面貌,并结合具体案件讨论中国行政诉讼具有多中心主义的特征。在讨论立案问题的时候,文章提出了一个分析模型,即“多中心主义+选择性司法”模式,指出法院为自我保护进行司法抑制、其他官僚机构的压力、法院中的非制度性因素这三方面共同导致了行政诉讼“立案难”的问题。法定立案标准的清晰与实际立案标准的模糊意味着法院实际上在立案阶段享有大量的自由裁量权。其将法院在立案阶段对法外自由裁量权的行使称之为“选择性立案”。其提出中国的行政诉讼是在法律与政策、实质正义与程序正义、维护行政与实现权利之间游移的选择性司法。文章进一步指出选择性司法并非是法院自己选择的,而是它所处的社会、政治、经济环境所决定的。中国行政诉讼面临的挑战也在于整个司法过程的选择性,以及这种选择性司法带来的不确定性。[28]

应星、汪庆华在《涉法信访、行政诉讼与公民行政救济中的二重理性》一文中直接将行政诉讼“立案难”问题概念化为“立案政治学”。所谓立案政治学,是指立案阶段也讲政治,讲原则性与灵活性相结合,讲法律效果与社会效果相统一。法院在审查行政案件时,不仅要审查《行政诉讼法》规定的立案形式要件,实际上还要考虑案件与当地的安定团结局势与党政中心工作的关系,考虑法院与地方党政机关的关系。“立案政治学”使立案问题从一个法律问题变成一个政治问题和社会问题。[29]应星还利用这一概念初步考察了司法实践中立案难和不立案的具体原因,并指出立案难不一定是来自外部的地方政府和地方领导的直接干预,也可能同时是法院自我审查的结果。[30]

应星、徐胤在上述研究的基础上,采用田野调查的方法通过对两个基层法院行政庭的个案对比研究,通过对法院行政庭立案的运作过程及其实践逻辑的分析,拓宽和深化了行政诉讼中“立案政治学”的理解,并以此来尝试解释行政诉讼率徘徊不前的关键成因。同时指出法院在行政案件的立案中,形成了形式上由立案庭负责实际上是由行政庭负责立案的“立审分离的形式主义”,实际掌握立案权的行政庭通过对“案件法律量”的审查来主动筛选案件,从而达到“选择性立案”的目的。[31]

近年来,也有一些硕士论文开始对行政诉讼“起诉难”、“立案难”进行实证研究。有硕士论文通过实证研究的方法,分析某省不予立案的案件,从不予立案的地区分布、案件类型、行政行为种类、当事人的构成等几个方面归类分析我国行政诉讼发生“立案难”的原因,从具体诉讼制度层面及诉讼制度外诉讼环境、立法、执法、司法等层面对行政诉“立案难”问题提出应对建议。[32]

第三,现有研究宽度不够。

起诉作为整个诉讼程序的起点,本质上是一个诉讼法学的研究现象。但现有关于行政起诉的研究却没有重视诉讼理论方面的研究,即现有关于行政起诉的研究基本局限于行政法学领域,而对诉权、起诉权、起诉研究颇丰的诉讼法学界却鲜有研究行政起诉的。这既与行政诉讼法学的研究任务有关,也与行政诉讼法学研究队伍的专业性有关。

行政诉讼法学的研究是随着《行政诉讼法》的颁行才正式起步,20多年来,这一领域学者的主要研究任务有两个:一是解释现有制度,让民众了解行政诉讼法,传播监督行政、保障权利的法律意识;二是研究立法改革,为行政诉讼法的修改与完善提供理论准备与智力支持。而这两项研究内容似乎都围绕着一个关键词“行政行为”展开。这是因为我国现行的行政诉讼制度架构和安排采用的是彻底的、纯粹的行政行为中心主义。[33]既然行政行为是行政诉讼制度构建的基石和运作的基点,是贯穿整个行政诉讼制度的主线,主导着行政诉讼进程的开展,行政法学者自然成为了行政诉讼法学研究的主力军。

从1982年《民事诉讼法》(试行)第3 条第二款规定审理行政案件依照民事诉讼程序以来,行政诉讼制度及行政诉讼活动就带有“民事诉讼”的痕迹。在行政法学者主导的研究过程中,行政诉讼法学领域的研究主要是在解决“什么样的行政行为可以进入诉讼程序”、“如何评价被诉行政行为的合法性”等问题。对于适合行政诉讼的“诉讼制度”研究多有疏忽。之所以会形成如此局面,是因为学术界存在相当普遍的观点认为行政诉讼法不是一个独立的部门法,行政诉讼法只是行政法的一个部门,是行政法学的研究内容之一,即一方面,行政法学者坚持将行政诉讼法纳入行政法学的研究领域,反对行政诉讼法作为一个独立的部门法存在;另一方面,行政法学者又忽视对诉讼制度的研究。[34]可见我国目前行政诉讼法学的研究队伍的专业性不足,这必将影响我国行政诉讼法学的发展。

关于诉权、起诉权或起诉制度的研究,民事诉讼法学领域比行政诉讼法学领域的研究要丰富成熟得多。[35]有的行政诉讼法学研究直接将民事诉讼法学领域对民事诉讼与行政诉讼共有概念如诉权、起诉权、起诉、诉等的研究成果换上了“行政”的外衣。以民事起诉为研究对象形成的诉讼理论是否能完全或直接适用于行政诉讼领域呢?行政诉讼既为诉讼,必然具有作为一般诉讼的共性特征。例如,行政诉讼与民事诉讼一样都具备诉的要素与诉的基本特性,都存在对立两造的当事人,双方当事人的地位是平等的,法院处于居中地位裁判当事人之间的争议,因此,两者在许多原则、制度和程序上是相同或者相通的。因此,有些诉讼理论是可以借鉴的,但必须结合行政诉讼的特点。

熟悉民事诉讼制度与行政诉讼制度的学者,都清楚两者无论是发生机制、价值目标,还是诸如当事人、提起诉讼的条件、审查对象、管辖、诉讼时效、举证责任、审理程序等具体运作规则都具有各自的特征。这些区别的产生是由于行政诉讼中有行政权的参与,由于有行政权的参与使得行政诉讼法律关系比民事诉讼法律关系更为复杂。

民事诉讼是国家为平等主体在无法通过私力救济解决相互之间的民事权益争议时提供的一种纠纷解决机制。司法权代表国家公权力介入民事诉讼,居于中立地位,平等均衡对待双方当事人,通过裁决平等主体之间的民事争议,定纷止争,保障当事人的合法权益,达到消解矛盾、服务社会的目的。所以民事诉讼的主要功能在于裁断、调和、消解社会平等主体之间民事权益纠纷,其关键词是“解纷”,体现司法权对社会的公共服务。

由于有行政权的参与,行政诉讼的发生机制与民事诉讼完全不同。民事纠纷在诉至法院之前并未被法律调整,双方之间的权利义务处于不确定的状态,民事争议任何一方当事人不能自行确认对方当事人的权利义务,更不能以私力强制对方履行义务。而行政争议具有行政解决的前提。行政诉讼是行政相对人不服行政机关作出的已经生效的行政行为而提起的诉讼,换言之,行政相对人起诉的、行政诉讼审查的是行政机关作出的已经生效的行政行为,即国家行政机关运用行政权对相关事件和行为进行了法律调整且已经被法律赋予了公定力、确定力、拘束力、执行力的结果。如此,行政诉讼在做制度设计时不得不考虑司法权与行政权的关系,司法权要尊重行政权的首次判断权,而且也并非所有行政权行使的结果都适合由司法权进行审查,这也是为何行政诉讼中有受案范围的规定而民事诉讼中没有。法院要充分行使行政审判权,监督行政机关依法行政,维护当事人的合法权益,但又必须恪守在司法权限范围内,不得僭越行政权、代行行政职权。

另外,行政机关对行政法律关系具有单方形成权,享有法律赋予的各种方式去实现其作出的行政行为,其本身并不需要司法权来保障,需要行政诉讼保障的是被行政权侵害的行政相对人的合法权益。如果说民事诉讼体现的关键词是“解纷”,行政诉讼体现的关键词就是“救济”,即公民权利救济的最后屏障,而且是缺少对抗手段的行政相对人的唯一法律依靠。因此,行政诉讼在做制度设计时必须既要考虑司法权对行政权审查的“度”,也要考虑尽可能对行政相对人予以最大程度的救济。司法权在行政诉讼中需要在监督行政和救济行政相对人合法权益之间找到一个合适的平衡点。这就使得行政诉讼的许多规则与民事诉讼不同。

我们在研究行政起诉时,既要考虑到行政诉讼与民事诉讼的共性,借鉴民事诉讼成熟的研究成果,扩宽我们的研究思路,同时也要结合行政诉讼自身的特性,研究适合行政诉讼的“起诉制度”。

(二)国外研究现状

当今世界行政诉讼制度,根据两大法系的法律传统可以分为英美型和大陆型两种类型。英美法系的行政诉讼制度称为“一元裁判体制”,行政案件由普通法院审理;大陆法系行政诉讼制度又称为“二元裁判体制”,行政案件由独立于普通法院的行政法院来审理。随着“接近正义”运动的推行,无论是在英美法系,还是大陆法系,在行政诉讼起诉制度中,几乎都实行立案登记制,只要当事人向法院提交了符合法律规定的起诉状,诉讼程序就能启动,故一般不存在“起诉难”的问题。西方国家对诉讼制度研究的重点不在于如何让当事人接近司法,而在于降低诉讼成本、提高诉讼效率、解决诉讼迟延、裁判不公等问题。

就目前笔者所掌握的国外资料看,大陆法系对诉权理论有深入研究,起诉权大多作为国民基本权——司法救济权的一部分,放在宪法中进行研究。因此,对起诉权的专门研究极少。英美法系国家则注重司法实践中诉权的保障,极少进行理论上的深层次探讨,而不像大陆法系国家涌现出许多内涵各异的诉权学说。两大法系在行政诉讼(司法审查)中均实行行政行为可诉假定、诉讼低廉、繁简分流,有行之有效的司法救助和法律援助制度,且实行立案登记,因此,行政起诉权得到了较充分保障,基本不存在我国出现的行政“起诉难”的问题。其研究重点是解决诉讼程序繁琐、诉讼成本过高和诉讼迟延的问题,也就是诉讼公正和效率问题。

英美法系的司法审查被视为民事诉讼的特别程序,因此,司法审查也体现着民事诉讼的传统与特征。英美法系在观念上把诉讼看成是当事人的私人事务,在诉讼程序上实行对抗制,诉讼程序的进行实行当事人进行主义,即由当事人负责诉讼程序的运作。大陆法系对待诉的合法性问题,采取了与英美法系不同的理念。在大陆法系,对于诉讼要件,往往视为法官职权判断的事项,仅在个别情况下由当事人抗辩,体现了大陆法系行政诉讼的职权主义特征。

配合大陆法系行政诉讼的职权主义,大陆法系行政诉讼理论将行政诉讼审理程序分为两阶段,即“两段式诉讼审理模式”。第一阶段为诉讼审理阶段,主要审理原告所提之诉是否合法,审查的标准为诉讼要件。大陆法系诉讼理论认为诉讼要件是当事人寻求公力救济时,法律秩序所要求的条件,故起诉的合法性(或称“有效性”、“适法性”)体现了公益性。因此,诉讼要件属于法院职权调查事项。第二阶段为本案审理阶段,法院审理原告提出的诉讼请求是否有理由,审理标准为权利保护要件。

在大陆法系提起行政诉讼,在程序上一般会产生诉讼系属、受诉行政法院管辖恒定、案件当事人恒定、诉讼标的确定、禁止当事人重复起诉等法律效力。在实体法上,大陆法系国家和地区无论是实行起诉停止执行原则,还是实行起诉不停止执行原则,起诉对被诉行政行为的效力都是有影响的。

大陆法系国家和地区关于行政诉讼的诉讼要件、“两段式诉讼审理模式”以及诉讼系属的理论研究较为成熟。这些理论有助于完善我国行政起诉制度,使起诉制度更加科学、更加符合诉讼规律。