中国国际公法学三十年

改革开放的30年，是国际风云变幻、国际关系复杂多变的30年，国际上发生了一系列对国际法产生重大影响的事件。就我国而言，改革开放的过程，是积极扩大国际政治、经济、文化交往与合作的过程，参与国际事务日益广泛和深入。我国继恢复在联合国的合法席位以后，又加入了世界贸易组织以及其他许多政府间国际组织，承担起了越来越大的国际责任。与此同时，我国与其他国家之间发生的权益冲突日渐增多，此伏彼起。所有这些发展不断地推动着我国的国际法实践和理论研究，要求国际法研究有一个与国家崛起步伐相适应的巨大发展。

早在十一届三中全会前夕，邓小平高瞻远瞩，发出了“要大力加强国际法研究”的号召。进入改革开放新时期以后，江泽民、胡锦涛等党和国家领导人多次讲话，一再强调国际法在维护世界和平，促进世界经济、社会发展，保护国家合法权益等方面的重要作用。党的十七大的政治报告又明确指出，我国要与各国人民携手努力，推动建设持久和平、共同繁荣的和谐世界；为此，“应该遵循联合国宪章的宗旨和原则，恪守国际法和公认的国际关系准则”。这些指示极大地鼓舞了广大的国际法学者。国际法研究欣欣向荣，从国际法的基本理论到现实生活中的国际法事件，从传统的条约法、战争法到第二次世界大战后新兴的国际人权法、海洋法、国际环境法、国际经济法、国际刑法，国际法的几乎所有领域以及在国际上引起关注、与中国有重大利害关系的国际法问题，都成了学者们着力研究的对象，在理论创新、国际法学科建设和联系实际，为外交实践服务方面作出了很大成绩，取得了丰硕的研究成果。国际法理论水平和应用水平明显提高。我国的国际法研究迎来了百舸争游，繁花似锦的春天。

一 国际法基本理论研究

国际法的基本理论是指关于国际法的定义和性质、国际法的主体、国际法的效力根据、国际法的渊源、国际法基本原则、国际法与国内法的关系等等问题的理论知识，涉及国际法的一切领域。深入研究和阐明国际法基本理论问题，对于我们认识、掌握以至解释和适用国际法都具有十分重要的指导意义。中国国际法学者一贯重视国际法基本理论的研究和阐述；但是，在过去相当长的一段时期内，由于西方国际法学说和前苏联国际法学说的影响，在这一领域少有创新性的进展。在改革开放的大潮中，许多国际法学者怀着建立中国国际法理论体系的愿望和激情，积极地投入了国际法基本理论的研究，作出了很大努力。

他们一方面致力于外国学者有关理论观点的介绍和梳理，翻译出版了一批外国国际法名著；另一方面，对一些国际法基本理论问题展开了广泛而比较深入的讨论，发表了许多有价值的学术论文和专著。在如同雨后春笋般地涌现出来的众多国际法教科书中，也有许多关于国际法基本理论问题的具有新意的阐述。

1.关于国际法的定义

用比较短的文字，简明扼要地阐明国际法的本质特征，即给国际法下定义，是国际法理论首先需要回答的重要问题，也许也是国际法理论中最难的问题。对于这一问题，中外国际法学者莫衷一是，给出了数以百计的不同答案。新中国成立后，老一辈国际法学家周鲠生教授第一个对国际法下了如下定义：“国际法是在国际交往过程中形成的，各国公认的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对国家具有法律约束力的行为规范，包括原则、规则和制度的总体”；由于各国的统治阶级不可能抱有共同意志，所以，国际法代表的是它们的协调意志。这一定义表明国际法具有国际性、法律性、一般性和阶级性等四个特征，在总体上为后来的中国国际法学者所采用，他们普遍认为，国际法是国家之间的法律，是对所有国家都有约束力的法律，是包括原则、规则和制度在内的一个行为规范体系。但是，该定义中关于国际法代表各国统治阶级意志的表述却引起了争议。有学者认为“国际法作为国家之间的法律，很难直接反映各国统治阶级的意志。如果肯定国家的阶级性，国际法也只能间接地反映各国统治阶级的意志”。有学者认为，传统的国际法体现了各国统治阶级的意志；但是，第二次世界大战后国际关系发生了根本性变化，这些变化在客观上丰富和充实了国际法的内容。所以可以说，从一定角度看，国际法是“不依人们的意志为转移的，”委婉地否定国际法意志说。有学者在探讨国际法的定义时有意回避国际法意志说，将国际法定义为国家通过协议制定的法律。但是也有学者坚持国际法意志说，提出了国际法是协调意志的表示的观点，认为国际法的约束力来源于“各国意志之间的协调”，这种意志不可能是各缔约国的共同意志，而只是各国意志在求同存异基础上的一种协调或“协议”。在支持协调意志说的学者中，有人说国际法是“国家意志的协调”，也有人说是各国统治阶级意志的协调。所有这些种种不同意见的发表表明，学者们关于国际法定义的讨论正在不断地深入。

2.关于国际法的主体问题

国际法的主体是指有能力独立参加国际关系，享有国际法上的权利和承担国际法上的义务的实体。关于这一问题，国际法学界历来存在一些不同看法。

在传统的国际法和国际法理论中有一处于主流地位的看法，认为国家是国际法的唯一主体。第二次世界大战以后，国际法学界兴起了一股认为国际组织和个人也是国际法主体的思潮。在我国早期的国际法著述中，也一度认为只有国家才是国际法的主体。进入改革开放时期以后，一些国际法学者展开了对国际法主体问题的进一步研究。目前，学者们普遍认为，除国家是国际法的主要主体或基本主体外，争取独立的民族也应当被认为是国际法主体，它们在国际关系中实际行使着国家所享有的许多基本权利，如派遣和接受正式代表，签订国际条约和协定，作为正式成员参加国际会议和国际组织等等，尽管还不能像国家一样在国际法上享有完全的权利。学者们还基于国际法律文件的规定和国际组织参与国际关系的事实，普遍认为政府间国际组织也是国际法主体，其理由主要有：（1）按照各该国际组织的组织章程规定，许多国际组织都有独立参加国际法律关系的权利能力和行为能力；（2）国际组织独立参加国际法律关系的这种能力，得到了许多国际条约的确认。联合国国际法院关于联合国是否享有损害赔偿请求权问题的咨询意见，肯定了联合国作为一国际组织的国际法主体资格；（3）国际组织与国家等国际法主体建立正式关系，派遣和接受正式代表，签订国际条约和协定，其官员享受特权和豁免等事实证明，国际组织实际上已被接受为国际法主体。学者们指出，国际组织作为国际法主体与国家作为国际法主体不完全相同。国家享有主权，具有独立参加国际关系的完全的权利能力和行为能力，而国际组织是由国家为达到一定目的而创立的政府间组织，它参与国际关系的能力受其组织章程的限制，因此，是一种有限的、派生的国际法主体。

如果说学者们在国际组织是国际法主体问题上很容易就达成一致的话，那么，在个人是否是国际法主体问题上却至今仍有很多不同意见。有学者以第二次世界大战后国际人权条约等国际法律文件中的一些新规定为依据，说明国际社会趋向于承认个人为部分国际法主体。他们指出，按照《欧洲人权公约》的规定，个人享有国际法上的权利——人权，个人有权在其权利受到侵犯时，以本国国家为被告国，申请人权委员会加以处理；而且，在程序法上，作为申请人的个人与作为被告的国家是完全处于平等地位的。按照《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协议》及其附件《欧洲国际军事法庭宪章》以及根据这些法律文件随后进行的纽伦堡审判，个人是被明确宣告负有国际义务，对其违反国际法的犯罪行为应承担国际法上的刑事责任的。还有学者说，个人也享有海洋法、外交法等国际法律上的权利，可以证明个人是国际法主体。但是，目前仍有比较多的学者不认为个人是国际法主体，他们反驳说，个人享有的国际法上的权利是国家通过缔结条约赋予个人的，个人承担的国际法上的义务实际上是国际条约施加于国家的义务，都不能说明个人是国际法主体。至于个人作为国际罪犯承担刑事责任，则只能说明他是国际法惩处的对象，是国际法的客体，而不是国际法的主体。关于个人是否是国际法主体问题的讨论仍在进行中。

3.关于主权问题

主权是国家的本质属性，所以，有时也称国家主权，这是当代国际法和国际法理论的核心和基础问题。长期以来，关于这一问题就存在绝对主权和相对主权、主权可分和不可分的争论，也有完全否定主权，主张建立“世界国家”、“世界政府”、“世界法”的言论。尽管如此，目前在国际法理论和实践中已经形成一些基本认识，即：主权是国家独立自主处理其对内、对外事务的最高权力；主权是国家最重要的属性，没有主权就没有国家；国家主权是神圣的，应当得到充分尊重，尊重国家主权是当代国际法的基本原则；主权不容分割、不容侵犯，侵犯一国主权构成严重的国际不法行为，侵犯者必须对此承担国际责任等等。近二三十年来，在经济全球化深入发展、种族灭绝等大规模粗暴侵犯人权事件频频发生、全球生态环境日益恶化的情况下，国际上出现了“国家主权妨碍国际合作”、“限制主权”、“人道主义干涉”、“保护的责任”、“不损害境外环境义务”等许多挑战国家主权的言论和主张。在国内，因为加入世界贸易组织、参加国际人权条约而要求国家承担国际义务，修订国内法律，也引起了这是否损害国家主权的疑虑，也有认为进行国际合作就要求对国家主权加以限制的观点表达。在这种情况下，学者们就主权问题展开了热烈讨论，有学者还出版了专门论述主权问题的专著。学者们普遍认为，主权是国家固有的，不是国际法给予的。国际法建立在尊重国家主权的基础之上，它并不要求国家在相互关系上限制主权，而是要求相互尊重主权。尊重国家主权是当代国际法的基本原则，不容动摇。否定主权和主权原则，意味着否定国际法。事实上，世界各国中没有一个国家不坚持自己的主权，即使那些非难主权的人，也不主张或同意自己的国家放弃主权。关于一国参与国际政治、经济合作，参加国际组织或国际条约，承担法律义务，是否表明这一国家的主权受到限制，或者它们是在自愿限制或让渡主权的问题，许多学者都持否定态度，指出，当代国际法理论从来认为，主权是相对的，而不是绝对的。一国在其对外关系中不能随心所欲，恣意妄为，而必须尊重其他国家的主权，遵守国际法的规定。它在主张和行使自己的权利时，也承担相应的国际法上的义务。一国参加国际组织或国际条约，这种行为本身是国家行使主权的一种表现。接受国际组织的约束和履行国际条约的义务，应认为是该国对其主权权利或主权行使的自我限制，并不影响它继续作为享有完全主权的国际法主体独立自主地处理其对内对外事务。这种自我限制不能看作是对其主权的限制或是让渡主权。但是，并不是所有学者都支持上述看法。有学者认为，国际关系已经发生了很大变化，原有的主权理论应当适应这一变化而不断发展。更有学者认为，全球化发展趋势已经动摇了传统的国家主权概念，应当坚持国家主权与对国家主权的自我限制的辩证统一。

主权概念在发展是许多学者讨论的话题。一些坚持原有主权概念的学者也认为主权概念有发展。但是，他们与把发展同主权弱化联系在一起的学者不同，认为主权不仅没有弱化，相反，它在内容上更加丰富了。有学者举例说，一些国际法律文件明确提出了对于自然资源的永久主权的概念，认为这是对领土主权概念的新发展，表明国家主权既包括政治主权，也包括经济主权，二者是相互依存的。与主权概念有关的另一项国际法的新发展是全人类共同利益（国际社会共同利益）概念的出现。在外空法和海洋法先后将月球及其资源和国际海底区域及其资源宣布为人类共同继承财产，以及国际环境法提出“人类共同关切事项”概念以后，一个跨越国界，以全人类或整个国际社会作为主体的全人类共同利益或国际社会共同利益的概念受到了广泛的认同和承认。这一新发展也引起了国际法学界关于这一概念与主权的关系的讨论。有学者认为，为了全球共同利益，在一些领域适当限制国家的主权是必要的，而另有学者认为，要坚持国家主权原则和全人类总体利益原则的统一结合，既要维护各国的主权和利益，又要顾及国际社会的总体利益。

4.关于国际法和国内法的关系问题

关于这一问题西方国际法学界历来有一元论和二元论的争论。一元论认为，国际法和国内法属于同一法律体系；而在这一理论中，又有国内法优于国际法和国际法优于国内法两种学说的区分。二元论认为，国际法和国内法是两种绝对不同的，平行的法律体系，互不隶属。我国的老一辈国际法学者曾经对西方学者的这些理论作了认真的分析和梳理，并在深入研究的基础上，对国际法和国内法的关系问题提出了自己的精辟见解。他们认为，国际法和国内法是两个不同的法律体系，二者之间不应该有谁属优先的问题。这两个法律体系也不是如二元论所说的那样是平行的、对立的关系，二者相互之间有着密切联系，且是相互影响、相互渗透的。他们的这些理论成果为中国国际法学界所广泛接受，也为后来有关国际法和国内法关系问题的研究提供了理论基础。

20世纪90年代以来，在我国因为签署、批准国际人权条约和加入世界贸易组织而需要修订国内法律和处理在国内适用国际条约问题的情况下，学者们又对国际法和国内法的关系问题展开了研究，研究的问题主要有：关于国际法和国内法关系的理论，中、外宪法和法律关于国际法和国内法关系的规定，国际条约在国内适用的方式、国际法与国内法冲突解决规则、国际法特别是国际条约在我国法律体系中的地位等。对于所有这些问题，学者们都进行了深入研究，提出了许多很好的，有时是不一样的观点。例如，有学者认为，我国现行的一些法律中“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定表明，在我国的法律制度中，国际法处于优先地位，在国际法与国内法发生冲突情况下适用国际法优先原则。但是，有学者表示不同意见，认为包含有这样规定的法律只是一些单行法律，它只能表明，在该法特定的适用范围内适用国际法优先原则。有关国际法和国内法关系问题应由一国宪法或宪法性法律加以处理，在我国宪法或宪法性法律尚未就这一问题作出规定之前，很难说在我国已经确立了国际法优先的一般原则。还有学者指出，上述法律规定是否符合我国宪法其他有关规定也是一个需要研究的问题。例如，在我国宪法中，条约因其批准、核准的程序不同而位于不同的效力等级，而且，即使是最重要的条约也只是由全国人大常委会决定批准的，在这种情况下，笼统地认定条约优于法律是不妥的，甚至有违宪嫌疑。这些讨论丰富了我们对于国际法和国内法关系问题的理论认识，也为我国立法正确处理国际法与国内法关系问题提供了理论支撑。鉴于宪法中没有关于国际法与国内法关系的一般性规定，以及现行法律中一些有关这一问题的规定存在明显问题，学者们还在认真研究的基础上提出了相应的修宪和修法建议。

二 国际人权法研究

国际人权法是在《联合国宪章》将促进国际合作以增进对于所有人的人权的尊重规定为联合国的一项宗旨以后，在联合国的主持下以《联合国宪章》规定的人权宗旨和原则为基础而建立、发展起来的一门新兴法律，在当代国际法律体系中占有重要位置。新中国成立后不久曾向全世界公开宣告，中华人民共和国承认和尊重联合国促进人权的宗旨和原则。但是，由于极“左”思潮的影响，在“文革”结束之前较长的一段时间里，人权一直被认为是资产阶级的东西而受到批判，国际人权法也因此而没有得到应有的重视和研究。“文革”以后的拨乱反正恢复了人权在我国思想理论体系中的地位。随着民主法制建设的不断取得进展和越来越广泛地参加国际人权活动，我国的国际人权法研究获得了很大动力。特别是在我国继参加多项国际人权条约以后又决定参加国际人权二公约，并通过修宪，把“国家尊重和保障人权”作为一项宪法原则在《宪法》中规定下来，国际人权法的研究迅速形成了一个高潮，许多从事法学理论和国内法研究的专家学者也投入了国际人权法的研究行列。国际人权法的一些基本问题，如人权概念、人权国际标准、平等和反歧视原则、缔约国在人权条约下的义务、人权条约的国际、国内实施机制、人权的可司法性、人权条约的保留等，以及自决权、发展权、少数人权利、妇女、儿童权利等集体和个人人权，人权的普遍性和特殊性、人权与主权的关系，人权的国际保护与不干涉内政原则的关系、死刑的存废和适用等等问题，都进入了学者们的视野，得到了比较深入的研究，形成了一批有价值的研究成果。目前，我国已初步建立了自己的国际人权理论体系。

在国际人权法的研究中，学者们很注意理论联系实际，重视国际上发生的和我国面临的种种人权实际问题的探讨，为我国积极参与国际人权活动、人权法制建设和具体人权问题的解决建言献策，作出了明显的贡献。在联合国决定于1993年在维也纳召开第二次世界人权大会之后，学者们撰写了研究报告，为我国代表团参加这次重要会议所应采取的立场提出了理论对策和建议。在国家准备参加《经济、社会和文化权利国际公约》及《公民权利和政治权利国际公约》之际，学者们又撰写了研究报告，论证了我国加入这两项重要国际人权条约的必要性和可行性，并在对《公约》和我国现行法律相应条款进行对照研究的基础上，就如何实现我国国内法与国际人权公约的衔接，消除参加这两项人权公约的法律障碍问题提出了具体建议。学者们还就国际人权二公约在我国的实施问题作了许多研究。这些研究成果受到了有关领导部门的重视和肯定。此外，也有不少学者直接参加了我国与其他国家的人权对话和学术交流活动，在阐述中国的人权政策、人权理论观点和人权法制建设成就，增进外国人权官员和学者对于中国的认识和理解方面发挥了很好的作用。

三 国际海洋法研究

国际海洋法是一门古老而年轻的法律，在第二次世界大战结束以后有了很大的发展变化。1973年至1982年第三次联合国海洋法会议的召开和被誉为“海洋宪章”的《联合国海洋法公约》的通过，标志着国际海洋法的发展进入了一个崭新的历史阶段。这一《公约》对海洋法律规则作了迄今为止最为全面的编纂，并在新的历史条件下发展了海洋法。它详细地规定了各种海域的法律制度，确定了沿海国和内陆国及地理不利国家在海洋及其自然资源的利用和管理方面的权利，在平衡沿海国和内陆国、发展中国家和发达国家利益的基础上，建立了新的海洋法律秩序。海洋法关系到世界各国，特别是沿海国家的切身利益，所以，几乎所有国家都十分重视研究和掌握国际海洋法。

为了维护国家领土主权，我国政府在1958年通过发布“关于领海的声明”初步建立了领海制度。但是，由于对海洋权益重视不够，也是因为我国被阻挡在联合国之外缺乏对于国际海洋法发展动向的了解，所以在相当长的一段时间内，几乎没有人专门从事海洋法的研究。第三次海洋法会议的召开和我国派出代表团全程参与会议关于制订海洋法公约的讨论，彻底改变了这一状况。为了配合我国代表团的工作，一些学者开始围绕海洋法会议上争论较大的问题展开了研究。1982年《海洋法公约》通过前后，更多的学者投入了对于《公约》和我国批准《公约》问题的研究，很快形成了研究海洋法的高潮。研究的问题遍及海洋法所有领域，尤其是专属经济区、大陆架、群岛水域、国际海底区域、海洋争端解决机制等新的法律制度以及无害通过、专属经济区的法律地位和剩余权利、大陆架定义、海域划界原则、公海渔业管理、深海底矿物资源的勘探开发和利用制度、国家海洋法法庭等法律问题。此外，海洋法的一般理论、海洋法的历史、战后海洋法大变革的原因等也都得到了比较深入的研究。这些研究对于我们正确理解和把握《海洋法公约》的规定很有帮助，为我国作出批准《公约》的决定，制定《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》等重要国内海洋法律，作了必要的理论准备，也为我国海洋法学学科的建立打下了坚实基础。

学者们在从事海洋法理论研究的同时，也从国家需要出发，为研究国家面临的许多海洋法实际问题付出了很大努力，作出了显著成绩，这些问题主要有：钓鱼岛和南沙群岛的领土争端、东海海域划界和资源共同开发问题、南海我国专属经济区上空中美撞机事件、南、北极问题等。学者们通过深入细致的研究，以有力的历史事实和充分的法理依据证明钓鱼岛和南沙群岛自古以来就是中国领土的一部分，为国家维护主权和领土完整的外交行动提供了理论支撑。关于东海海域划界问题，学者们指出，公平原则是国际社会公认的指导专属经济区和大陆架划界的国际习惯法原则。中日之间的专属经济区和大陆架两种海域的划界问题，应由中日两国按照大陆架自然延伸原则和公平原则，考虑到东海大陆架自中国大陆一直延伸到冲绳海槽这一地质地理因素，通过协商谈判加以解决。这些研究成果对于我国成功解决岛屿领土争端和海域划界问题很有价值，有助于我国维护合法权益。

四 国际刑法研究

国际刑法是第二次世界大战以后新兴的另一门法律。1945年和1946年纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭的设立，以及随后这两个法庭对于22名德国首要纳粹战犯和28名日本主要战犯的审判，标志着国际刑法的发展进入了新阶段。在此以后，国际社会又为反对国际犯罪采取了一系列行动，从实体法和程序法两个方面不断地推动国际刑法向前发展，其中影响较大的举措有：先后通过了《防止及惩治灭种罪公约》、1949年日内瓦公约、三个反劫机公约、《反对劫持人质公约》、《禁止酷刑公约》、《国际刑事法院罗马规约》、《联合国反腐败公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》等国际法律文书，建立了前南国际法庭、卢旺达国际法庭和国际刑事法院等国际刑事审判机构。国际刑法从第二次世界大战之前主要限于惩治海盗罪、贩卖奴隶罪等单个犯罪的一些法律规则，迅速发展成为一个比较完整的独立的刑事法律规范体系。

中国作为日本侵略战争的受害国直接参与了远东国际军事法庭的组建和对于日本战犯的审判，较早地有了国际刑法实践。新中国成立后，国际法学者曾在他们的著述中讨论过国际犯罪问题。但是严格地说，国际刑法问题的研究只是在改革开放以后才真正得到开展。30年来，我国的国际法学者和刑法学者携手并进，共同开创了国际刑法研究的大好局面，先后出现了四次研究高潮：一是20世纪70-80年代针对劫机犯罪进行的反劫机公约和将劫机犯引渡回国审判问题的研究；二是90年代初对国际刑法学理论体系的研究；三是20世纪末国际刑事法院成立前后关于《国际刑事法院罗马规约》和我国对于国际刑事法院的态度问题的研究；四是本世纪初联合国通过《反腐败公约》和《打击跨国有组织犯罪公约》后，围绕引渡外逃腐败罪犯和追缴携带出境非法资产问题展开的国内刑事法律与国际刑事法律衔接和国际刑事司法协助问题的研究。在这一过程中，国际刑法的概念和特点、国际犯罪的构成，国际刑法的一般原则，普遍管辖权，或起诉或引渡原则，侵略罪定义、国际恐怖主义定义，前南法庭设立的法律依据，国际刑事法院的管辖权及其与国家主权的关系，个人和国家的刑事责任等许多重要的国际刑法理论和实际问题吸引了学者们的注意，得到了比较深入的研究，有些问题的研究已经取得重要成果。

揭示国际刑法的本质特征，给它以一个清晰、准确的概念，是国际刑法学需要完成的一项重要任务，也是我国学者讨论比较多的一个问题。讨论表明，他们至少已经达成了以下三点共识：（1）国际刑法是一门针对国际犯罪的法律；（2）国际刑法在构成上既包括刑事实体规范，又包括刑事程序规范；（3）国际刑法的渊源主要是国际习惯和国际条约。但是，从学者们的观点中也可以看出，他们关于国际刑法性质的认识仍有一些细微的，然而却是重要的区别。例如，一些学者明确肯定国际刑法是国际法的一部分，认为国际刑法的渊源是国家间签订或认可的国际条约和国际法一般原则；而有一些学者则认为，国际刑法是国际法和（国内）刑法法规的有机结合，或称国际刑法是国际法和刑事法律的交叉学科，具有国际法和刑事法律的双重性质，在实质上否定国际刑法是国际法的一部分。也有学者认为，国际刑法的立法主体是国际社会，对国际刑法作为国际法一部分的法律，其主体通常是指主权国家的学说提出了挑战。这些意见的一致和不一致说明，我国学者在探索国际刑法的精确概念方面已经迈出坚实的步伐，取得了很大成绩；但是，还有许多艰难工作有待共同努力去做。

五 国际条约法研究

条约法是一门规定条约的缔结程序及其在实施和终止中发生的如解释、适用、失效等种种问题的法律。这门法律，因为国际法的各个部门均以条约为其主要渊源之一，所以贯穿于国际法的全部领域，在国际法体系中占有特殊的位置。我国学者一贯重视条约法的研究，尤其是在进入改革开放时期以后，学者们以1969年《维也纳条约法公约》为依据和范围，充分利用该公约的准备资料，对条约的概念和特征、条约的缔结和生效、条约的保留、条约的适用、条约的解释、条约的修改、条约的无效、条约的争端解决等条约法问题进行了广泛而系统的研究，取得了以李浩培教授的名著《条约法概论》为代表的重要理论研究成果。

在我国缔结或者参加的国际条约越来越多，特别是在我国参加多项国际人权条约和世界贸易组织协定的情况下，条约在我国适用的问题受到了国家有关部门和国际法学界的普遍重视。条约是国家间依据国际法签订的反映它们的共同同意的协定，一旦生效即对各当事国产生约束力。有关国家必须按照条约信守原则善意执行条约规定，在其国内适用条约，而且不能援引其国内法规定为理由拒不履行条约。我国作为众多国际条约的缔约国，在实践中一贯以严肃认真的态度履行条约义务，在一些法律中也包含有关于适用条约问题的规定。但是，因为宪法中没有关于国际法与国内法关系和国际条约在我国法律体系中的地位问题的一般性规定，所以，学者们普遍认为，我国适用条约的法律制度尚未完全建立起来。为了配合国家有关立法工作，学者们围绕着条约在我国法律体系中的地位和我国适用条约的方式这两个问题展开了广泛的研究和讨论。

关于条约在我国法律体系中的地位即条约与我国国内法律的关系问题，一些学者指出，我国有许多法律包含有“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定”的规定，根据这些规定应当得出在我国的法律体系中条约的地位优于国内法律的认识。有学者不同意这一看法，认为我国的条约缔结和法律制定在程序上基本相同，据此，可以说，条约和法律在中国国内具有同等的效力。另有一些学者则认为，按照宪法和立法法、缔结条约程序法等基本法律的规定，我国的国内法律分为全国人民代表大会通过的基本法律和全国人大常委会通过的一般法律，就广义的法律讲，还包括国务院制定的行政法规、省、直辖市的人民代表大会和它们的常委会制定的地方性法规，以及国务院各部门制定的部门规章等，它们的法律效力各不相同；同时，我国缔结或者参加的国际条约又区分为全国人大常委会决定批准的条约和重要协定、国务院缔结的条约和协定，以及政府各部门签订的其他协定，它们的法律地位均低于基本法律，其中一些条约的地位等同于一般法律，有的条约则低于一般法律。在这种情况下，无论说条约优于国内法律，或者说条约与国内法律具有同等效力，都是不符合中国现行法律的规定的。基于这一分析，有学者还进一步指出，例如《民事诉讼法》这样的基本法律中作出的“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定”的规定，难免有违宪的嫌疑，需要在以后的修法中加以纠正。

关于条约在国内的适用方式问题，学者们一致认为，在法理上，各国都有权自己决定本国适用条约的方式，在实践上，各国采用的适用条约的方式是不同的，有的国家使用直接适用方式，有的国家使用间接适用方式，也有国家混合使用这两种方式。但是，在我国适用条约的方式问题上，学者们显示出了相当大的分歧。有一些学者认为，现行立法，司法解释和司法实践表明，国际条约在我国内的适用，采取的是将条约纳入国内法，直接予以适用的方式。另外一些学者则认为我国除直接适用国际条约外，也有将条约转化为国内法律，予以间接适用的实践，即同时采用了直接和间接的两种适用方式。他们认为，我国应保留在条约适用方式使用上的灵活性，可以视条约的性质和内容的不同，结合我国实际情况，分别决定该类条约的适用方式。学者们的这些讨论，理清了我国适用条约的现状和存在的问题，提出的一些看法和建议，为国家今后采取必要的有关立法活动提供了理论支撑。

六 国际人道法研究

国际人道法，又称国际人道主义法、武装冲突法，是在20世纪70年代出现的一门法律，其渊源可追溯到19世纪末开始形成的战争法规。80年代初，我国一些研究战争法的学者已开始关注和研究这一法律。90年代以来又有一些学者投入了这一法律的研究，研究的内容涉及国际人道法的概念和内容、它的发展历史、基本原则、适用范围、与国际人权法的关系、违反人道法引起的责任，对违反人道法行为的制裁等许多问题，在增进对于国际人道法的认识方面取得了进展。目前我国的国际人道法研究方兴未艾。

国际人道法的概念和内容是国际人道法理论的基本问题，许多从事这一法律研究的学者都对这一问题进行了探讨，提出了自己的认识。关于这一问题，基本上有三种观点：一种观点认为，这是一门从人道主义原则出发，用来保护战争受难者的法律，它不涉及战争的法律地位以及交战国使用的作战手段和方法；第二种观点认为，国际人道法是一门保护战争受难者和限制作战手段和方法的法律，它既包括关于保护平民和战争受难者的条约和惯例，也包括关于作战手段和方法的条约和惯例；第三种观点认为，国际人道法也就是战争法或武装冲突法。国际人道法适用于战争或武装冲突，所以有时被称作“战争法”、“武装冲突法”，而“战争法”或“武装冲突法”是基于人道原则而制定的，所以有时也被称为“人道法”。可见，国内学者关于国际人道法的概念和内容问题的认识存在很大分歧，反映了国际人道法这一法律和概念的提出时间不长的事实，也反映了我国关于国际人道法的研究仍处在初始阶段的现状。

国际人道法的适用范围是一个与国际人道法概念有密切关系的问题，学者们对这一问题也进行了很多研究，形成了一些基本共识。他们认为，国际人道法的适用范围与传统战争法不同，它不仅适用于国家间经过宣战的战争，也适用于不宣而战的武装冲突；不仅适用于国家之间的国际性武装冲突，也适用于一国内部的非国际性武装冲突，即一国内战。此外，国际人道法还突破了条约只约束缔约国，对第三国没有约束力的一般国际条约法规则，不仅适用于人道法公约缔约国之间的关系，而且在一定条件下也适用于缔约国与非缔约国之间的关系，即在非缔约国表示接受并执行人道法公约的情况下，国际人道法也对该非缔约国有约束力。

学者们关于国际人道法和国际人权法的关系问题的研究取得了很大进展。他们指出，这两门法律有着十分密切的联系和共同之处，同时又有很大的区别，不能将二者混同起来。关于联系和共同之处，学者们认为，无论是国际人道法或是国际人权法都是以法律制度给予个人以保护为其根本目的的法律；还有学者认为，国际人道法实际上是人权规则和标准与关于武装冲突的国际法规则相结合的产物。

关于国际人道法和国际人权法的区别，学者们认为，这是十分明显的。首先，二者的法律渊源不同。国际人道法的渊源主要是海牙体系和日内瓦体系的国际条约和国际习惯，国际人权法的渊源主要是《联合国宪章》和联合国主持制定的《世界人权宣言》、国际人权二公约等国际人权文书；其次，二者的适用不同。在时间上，国际人道法适用于战争或武装冲突时期，而国际人权法主要适用于和平时期；在适用对象上，国际人道法主要规范国家对于敌国平民和战斗人员的关系，为敌国平民和战斗人员提供保护；国际人权法主要规范国家与其管辖下的所有人的关系，为每个个人和人民集体提供保护；在适用途径上，国际人道法通过国家使战斗员和非战斗员享受各方面的人道待遇，国际人权法则是主要以赋予个人以权利的方式促进和保护个人的人权。第三，二者所提供的权利保障的性质不同。国际人道法所提供的权利保障具有绝对性，受害人不得放弃，国际人权法所提供的权利保障具有相对性，权利的行使主要取决于权利人自己。

七 伊拉克战争与国际法问题

2003年美国发动入侵伊拉克的战争，是第二次世界大战结束以后罕见的一起粗暴践踏国际法的严重事件，震惊了全世界，受到了国际社会对其违反国际法的行为的广泛谴责。美国及其一些学者提出所谓“防御性自卫”，“先发制人”等谬论替自己辩解，妄图为其战争行为披上合法的外衣。我国学者对这一问题进行了认真的研究，一致认为伊拉克战争是一个国家对另一个国家非法使用武力，严重破坏国际法的国际不法行为，发动战争的美国必须对其行为承担国际责任。学者们指出，以《联合国宪章》为核心和基础的当代国际法明确禁止在国际关系上使用武力或武力威胁。按照《宪章》的规定，只有在以下两种情况下使用武力才是容许的，一是联合国安理会断定存在对于和平的威胁或侵略行为情势，作出了使用武力的决定；二是当一个国家遭到外国武力攻击时可行使自卫权。除此以外，一个国家是绝对不被容许对另一国家使用武力的。美国在一没有得到安理会的同意和授权，二没有遭到伊拉克的武力攻击的情况下，悍然发动入侵伊拉克的战争，明显地违反了《联合国宪章》，违反了尊重国家主权和领土完整，在国际关系上不使用武力或武力威胁等公认的国际法基本原则，因此是不合法的。关于“防御性自卫”、“先发制人”等理由，学者们指出，国际法理论和实践承认自卫权，即当一个国家遭到他国现实的、而不是臆想的武力攻击时可以行使自卫权；但是，采取自卫行动必须是在遭到武力攻击之后，而且自卫行动在程度上应当同它受到的武力攻击有相称性。美国在没有遭到伊拉克武力攻击的情况下，对伊拉克发动“先发制人”的战争，而且，其战争行为的规模和严厉程度远远超出应对臆想中的伊拉克攻击所必需的范围，这是完全违反《联合国宪章》关于自卫权的规定的。所谓“防御性自卫”、“先发制人”，是对自卫权的歪曲和滥用。此外，学者们还对美国在伊拉克战争中违反战争法规使用贫铀弹等残暴武器的战争罪行和违反人道法残酷虐囚的反人类罪行进行了揭露和批判。我国学者以自己的行动伸张了正义，维护了国际法的严肃性。

八 联合国的改革和《联合国宪章》的修改

联合国是当今世界最具普遍性，也是最重要、最有影响的国际组织，在维护国际和平与安全，促进世界各国共同发展方面发挥着无可替代的重要作用。由于国际形势的巨大变化，联合国的现有机制已不能成功地面对挑战。为了改变这一状况，联合国全体会员国已决定对联合国进行重大改革。联合国的组织及其全部活动都是建立在《联合国宪章》规定的基础之上的，为了对联合国进行改革，必须对《联合国宪章》作出必要的修改。

我国学者对联合国为什么要改革，需要进行哪些改革的问题进行了研究，提出了自己的意见。学者们指出，联合国需要进行改革主要有两方面原因：一是面临的安全威胁和任务更加复杂了。60多年前联合国建立之时面对的主要是传统的安全威胁，即国家之间的战争，其任务主要是防止新的世界大战的爆发，联合国的现有机制就是为此而设计的。目前形势已经发生很大变化，除传统的安全威胁外，联合国面临的还有贫穷和传染病、内战、种族屠杀等国内冲突、大规模毁灭性武器的扩散、恐怖主义、跨国有组织犯罪等等非传统安全威胁，现有机制已不足以适应新形势的要求；二是联合国组织及其活动缺乏民主，不能有效地运作和很好地发挥作用。其表现是，联合国会员国已从成立时的51个国家增加到目前的193个，其中绝大多数是发展中国家，而在安全理事会等联合国的重要机构中，发展中国家所占的席位明显偏少，它们的利益和要求在联合国的决定和活动中不能得到应有的反映。另一方面，一些大国却拥有法律和事实上的特权，在一定程度上能够左右联合国的议程，阻挠某些决定的通过。关于改革的内容，有学者认为，在联合国的宗旨方面，应把促进经济和社会的持续发展放在首要关注的地位，致力于消除贫困，实现全人类的共同繁荣。在维持和平和集体安全领域，应坚持和强调和平解决国际争端及在国际关系上禁止使用武力的原则，为打击国际恐怖主义和跨国犯罪加强国际合作并恪守国际法。联合国机构的改革，应着力使其具有更广泛的代表性、更高的效率和透明度。安理会的组成需要扩大并增加发展中国家的席位。常任理事国的否决权是一种特权，不符合时代要求；但是，它是历史上形成的，在目前仍在发挥着一定的积极作用，所以，在现阶段的改革中，仍宜暂作保留，但不应扩大。此外，学者们还就联合国的改革应当遵循的原则提出了一些看法，主要是：（1）《联合国宪章》规定的联合国的宗旨和原则经历史证明是好的。联合国改革需要顺应形势对这些宗旨和原则作出新的阐述，赋予它以新的含义；但是，不应当动摇或损害这些宗旨和原则，而应当加以坚持和维护。改革只能有利于提高联合国的权威和它处理国际事务的能力，而不能相反。（2）联合国是由主权独立国家组成的国际组织，它的改革应当在尊重会员国主权平等的原则基础上通过协商一致的方式进行。一时难于达成一致的问题，宁可等待时机成熟时才付诸解决。（3）《联合国宪章》的修改应严格按照《宪章》规定的修正程序进行。

过去的30年，是我国国际法研究走向繁荣，得到巨大发展的30年，是在理论探索，建立中国国际法理论体系和联系实际，为国家外交实践服务方面取得令人振奋成就的30年。

当今世界正处在大变革、大调整之中，国际关系错综复杂，不确定因素有增无减，利益冲突此起彼伏。这一动荡不安的世界越来越认识到法治的重要，越来越强调国际法可能发挥的积极作用。中国坚持走和平发展道路，要求有一个共同尊重和遵守国际法的国际环境，为了维护国家主权、安全和发展利益，妥善处理与其他国家的关系，也是为了履行大国责任，推动持久和平、共同繁荣的和谐世界的建设，为人类的美好未来作出更大的贡献，都需要国际法。正在和平崛起的中国对国际法提出了更多更新的要求。我国的国际法研究面临着困难和挑战，同时也面临着前所未有的大好发展机遇。在全国国际法工作者的共同努力下，我国的国际法研究一定能取得更加辉煌的成就。

（原载《中国法学30年》，2008年）