绪论——中国法律及其语言的历史演进与近代转型

法律语言缘何相对稳定？作为法律思想及法律信息的物化载体，法律语言折射的力量具有强制性，差之毫厘则谬以千里，动辄关乎个人生死荣辱、财产安全乃至国家主权。正是这种权力表象，使得法言法语更显威严神秘，令人顶礼膜拜，也因此赋予法律语言两项最基本的特征——权威性和约束力，同时亦造就了法律语言倾向保守、抗拒变革的惯性。

可正如高鸿钧、贺卫方教授在《比较法学丛书》总序中所言，“法，作为习俗结晶、文化符号之一种，其演进标志人类族群进化之轨迹：由隔离而接触，由孤立而群合，由独行而协作，由排斥而共存”（2002：1）。语言随社会文化制度的变迁而逐步演化，同样是任何壕沟壁垒都无法抗拒的常态，尤其在天翻地覆的清末民初转型期，除却跃进更难以形容。

第一节　中国法律及其语言的封建传统

我国古代法制至迟在夏禹时期便已揭开序幕，“从殷周起经过春秋战国秦西汉新莽东汉魏蜀吴晋宋齐梁陈隋唐宋至明都是汉族一系相传，循序进展，中间虽屡有北方野蛮民族的侵入：如晋末的后赵前秦后秦南燕北朝的后魏北齐后周五代的后唐，宋以后的辽金元清各朝虽立国的久暂不同，但都是努力汉化，而编纂法典，传播法律知识诸事，尤有可值得赞美的成就，因此中国法律系延四千年线不至中断，在世界五大法系中——罗马法系、英国法系、印度法系、回回法系——能独立自成一统”（杨鸿烈，1984：1—2）。

潘庆云教授着眼法律语言沿革，将传统法制发展过程划分成四个主要阶段（2004：33）：滥觞阶段（夏、商至春秋后期）、形成阶段（秦、汉）、发展阶段（唐、宋）和完善阶段（明、清）。不过，潘先生论述阶段特征的焦点似乎在诉讼文书特别是判词风格的变化。仅就成文法而言，从已知最早的郑刑书、晋刑鼎及现存较系统完整的《法经》到集大成的《大清律例》，“中国古代法律具有十分明显的内在发展的联系和因袭性”（陈炯，1998：22）。自唐朝起，“中华法系”甚至还影响到日本、越南、朝鲜等一衣带水的属国邻邦。

一　封建法制特征

1964年，著名学者陈顾远教授在中国台湾地区出版了颇具学术影响的《中国法制史概要》，将我国封建时代的法律制度称作“固有法系”，主张传统农业社会以人文主义、民本思想为基础，因而除“国法”外，仍重视“天理”、“人情”。陈先生认为相关特征“不能完全以今日眼光批判其优劣，盖为适合当时之需要而产生耳”，故其描写虽简明扼要，言语间却频现溢美之词（2011：54—59）。

（甲）礼教中心　　　　（乙）义务本位

（丙）家族观点　　　　（丁）保育设施

（戊）崇尚仁恕　　　　（己）减轻讼累

（庚）灵活其法　　　　（辛）审断有责

时光流转半个多世纪，现代大陆法制史权威张晋藩教授（2005年）的研究视野似乎更开阔，阐释也更客观全面。

1.引礼入法、礼法结合　　　　2.以人为本、明德慎行

3.权利等差、义务本位　　　　4.法尚公平、重刑轻民

5.恭行天理、执法原情　　　　6.法自君出、权尊于法

7.家族本位、伦理法治　　　　8.以法治官、明职课责

9.纵向比较、因时定制　　　　10.统一释法、律学独秀

11.诸法并存、民刑有分　　　　12.立法修律、比附判例

13.援法定罪、类推裁断　　　　14.无讼是求、调处息争

纵观各家真知灼见，暂且不论立场如何，笔者以为诸要素当可大致归属法学哲理文化、法典编纂技术、法规适用原则等范畴。法学哲理文化坚守儒家礼教；法典编纂技术因循诸法合体；法规适用原则兼采比附推定。凡此种种，体用参差固然有别，但在成文法传统绵延四千年之久的中国必然付诸律令典籍的篇章结构、字里行间。

二　封建法律语言

（一）律令典籍——法出多门，君权至上

南北朝时期著名文学理论家刘勰（约465—520年）在《文心雕龙·书记》中写道：

夫书记广大，衣被事体，笔札杂名，古今多品。是以总领黎庶，则有谱籍簿录；医历星筮，则有方术占式；申宪述兵，则有律令法制；朝市征信，则有符契券疏；百官询事，则有关刺解牒；万民达志，则有状列辞谚：并述理于心，著言于翰，虽艺文之末品，而政事之先务也。[1]

放之今日，所谓“律令法制”涵盖法律规章[2]，“状列辞谚”囊括诉讼书供；“符契券疏”仿佛协议凭证，“关刺解牒”无非政府公文。古人知此乃“政事先务”，仍难免屈居“艺文末品”。尤其明清以降，朝堂内外颇好程朱理学，鸿儒雅士不屑俯就，研究律法小道者日稀。

当然，刘勰是文学家而非法学家，其《书记》文笔优美，修辞典雅，与法律风格的严谨性要求自是风马牛不相及。狭义而言，中国封建时代法律的重要典籍包括三大类共九种：

（1）成文性典籍：律、令、典

（2）命令性典籍：敕、格、式

（3）伸缩性典籍：科、比、例

另据陈顾远先生所言，“律在中国法制史上，虽立于正统之地位；而在汉受制于比，在蜀吴受制于科，在唐受制于格，在五代及宋受制于敕，在明清又受制于例，其能卓然发展其效力，盖仅矣！所以然者，法为君主一人所立，纵不然，亦出自一二臣工之操纵，尽可另立名目以弁髦之”（2011：90—91）。这岂不是“法自君出，权尊于法”的最佳注脚？

法出多门的形成固有时代背景，但其弊端亦彰显无疑。譬如《清史稿·刑法志》便称：

盖清代定例，一如宋时之编敕，有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎。其间前后抵触，或律外加重，或因例破律，或一事设一例，或一省一地方专一例，甚且因此例而生彼例，不惟与他部则例参差，即一例分载各门者，亦不无歧异。展转纠纷，易滋高下。[3]

（二）篇章结构——礼刑合一，诸法合体

诸法合体是我国传统法律典籍篇章结构的基本特征。“封建时代颁行的法典，基本上都是刑法典，但它包含了有关民法、诉讼法以及行政法等各方面的法律内容，形成了民刑不分、诸法合体的结构”（张晋藩，1982：16）。其他如汉朝的编令、宋朝的编敕、明清的编例，更是按时间先后而非调整对象加以编辑。

究其原因，脉络亦清。儒家以礼入法，苛求个体遵循社会礼仪道德；出礼入刑，即便民事纠纷仍用刑罚调整。封建王朝视律令等同刑法也就顺理成章，否则纪传体断代史中便无所谓《刑法志》，概括叙述的内容却覆盖国家全部立法与司法制度。实际上，自东汉班固在《汉书》中首辟“刑法志”体例以来，历朝相率沿用，如《晋书》、《魏书》[4]、《隋书》、《旧唐书》、《新唐书》、《旧五代史》、《宋史》、《辽史》、《金史》、《元史》、《明史》及民国初年编撰的《清史稿》等不一而足。

（三）字里行间——名教纲常，儒学思想

陈炯教授称我国古代法律词语的选用及其含义在很大程度上蕴含了中华法系的特征及其法学思想（1998：23）。这是确然无疑的，尤其不遗余力地固守礼教人伦、三纲五常。

（1）“法”之渊源——效法自然、固守成规

据东汉许慎（约58—147年）的《说文解字》，“法”字古体写作“灋”，“刑也”，属会意字——从“水”，表示法律制度“平之如水”；从“廌”、从“去”，“所以触不直者去之”（2001：561）。

“廌”，《论衡·是应》篇释义：“一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪则触。无罪则不触。”[5]这当然是远古凭天意神权断案习俗的真实写照，及至唐宋尚有官吏借此震慑嫌犯。尽管如此，中华法系的形成“源于神权而无宗教化色彩，源于天意而有自然法精神”（陈顾远，2011：48—53）。

另有清末法学家沈家本在《历代刑法考》中旁征博引，凸显“法”的稳定性（2011：25）：

《尔雅·释诂》：“法，常也。”

《管子·法法篇》：“不法法则事毋常。”

又《正篇》：“制断五刑，各当其名，罪人不怨，善人不惊。曰刑，如四时之不贷，如星辰之不变，如宵、如昼、如阴、如阳，如日月之明。曰法，法以遏之，遏之以绝其志意，毋使民幸。当故不改曰法。”

按：当故，不改常也。

由此可见，效法自然、固守成规的思想深入中华法系的骨髓，悠悠数千年的漫长岁月，真正称得上变法的运动不过四次：秦代变法、新莽变法、宋世变法、清末变法（陈顾远，2011：25）。秦代变法强国终能定鼎天下，然商鞅车裂；王莽、安石难免背负骂名，为世人唾弃；即便清末立宪修律，亦未能挽狂澜于既倒、扶危厦于将倾。

（2）儒家思想——礼教人伦，三纲五常

封建法律语言反映儒家思想及家族地位，笔者以为其核心乃“三纲五常”，这也是名教纲常的基本架构。

所谓“三纲”，即“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”。初见《韩非子·忠孝》曰：“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱。此天下之常道也，明王贤臣而弗易也。”[6]所谓“五常”，指礼教人伦原则“仁、义、礼、智、信”。西汉儒学大师董仲舒（公元前179—公元前104年）的《春秋繁露·深察名号》中有“三纲五纪”之说[7]，而其渊源可上溯至孔子。三国魏何晏（？—249年）注《论语》，在《为政》篇“殷因于夏礼，所损益，可知也”句后引东汉经学家马融（79—166年）的话说：“所因，谓三纲五常。”[8]这种名分与教化的观念是儒家政治思想的重要组成，通过上定名分来教化天下，以维护社会的伦理纲常。

知名法学家瞿同祖曾著《中国法律与中国社会》，从家族、婚姻、阶级的维度切入，论述了律法条例对父权、夫权和皇权的保护，及其对封建社会结构框架的巩固。“法律之所以特别着重上述两种身份，自是由于儒家思想的影响。在儒家心目中家族和社会身份是礼的核心，也是儒家所鼓吹的社会秩序的支柱。古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教支配”（瞿同祖，2010：375—376）。

套用社会语言学的理论，语言既是社会现实的反映，同时也改造着社会现实（language both reflects and shapes society）。“十恶”、“八议”、“七出”及容隐、代刑等负载着鲜明文化特色的法言法语，可说无一例外。

第二节　中国法律及其语言的近代转型

秦汉律令法家所定，“出礼入刑”、“明刑弼教”乃法律之儒家化。此过程渐次完结后，“中国古代法律便无重大的、本质上的变化，至少在家族和阶级方面是如此”（同上，376）。直到19世纪，欧美列强凭借坚船利炮，武装输出所谓西方文明。鸦片开埠、甲午割地、庚子赔款，深重灾难摩肩接踵，晚清社会急转直下，天朝上国竟为鱼肉，中华法系亦土崩瓦解。又历百余年的移植与融合，方才辗转而成近现代法律体系雏形。

一　近代法制转型维度

值此内忧外患交迫的近代转型期间，传统法制观念的改弦更张势在必行。张晋藩教授（2005年）将之归结为八个方面：

（一）由固守成法到师夷变法　　（二）由维护三纲到批判三纲

（三）由盲目排外到中体西用　　（四）由专制神圣到君宪共和

（五）由以人治国到以法治国　　（六）由义务本位到权利追求

（七）由集权统治到司法独立　　（八）由以刑为主到诸法并重

需要说明的是，固守成法、盲目排外，名虽有异，实则互为表里；其余皆是以“三纲五常”为核心的封建专制思想的体现，从正统沦为腐朽终被弃如敝屣，绝非一日之功，更非一人之力。期间，旷日持久的法律翻译不无潜移默化之微劳。上至洋务运动、下及宪政革命，既受其影响，亦收其效用。

二　法律翻译与现代法律术语体系及分支学科的构建

若认师夷变法策略与中体西用学说不可逆转地推动西法东渐的迅猛发展，那么反过来正是法律翻译催生近代法学思想指导下法律制度的激烈转型。这首先表现在蕴含法律意义的术语层面的渐变，特别是外来词汇的本土化。毋庸置疑，法律术语与法学学科，“二者成共生同构的关系”（俞江，2008：12）。现有相关研究尽管凤毛麟角，但的的确确已然稳步起航，且其演进历程呈现出三分法和五分法之各论。

（A）认知阶段三分法

华东师范大学俞江教授将晚清时期法学语词的生成与发展划分为三个主要阶段（2008：3—22）：

Ⅰ　感知阶段：1800年至1860年的《五车韵府》与《各国律例》

Ⅱ　整合阶段：1860年至1900年，以罗布存德氏（Wilhelm.Lobscheid）《英华字典》（English and Chinese Dictionary）为主线

Ⅲ　改造和平衡阶段：1900年至1911年，中国第一批法律辞典及其他

（B）时代背景五分法

西川大学崔军民副教授则认定法律新词萌芽的主要来源包括借词[9]、新义词[10]和新创词[11]，并从五个时期分别进行考察（2001：4，15—16）：

Ⅰ　1840年以前：传教士东来与法律新词

Ⅱ　鸦片战争前后：知西政之始与法律新词

Ⅲ　洋务运动时期：译介公法与法律新词

Ⅳ　甲午战争之后：师法东瀛与法律新词

Ⅴ　20世纪初十年：清末修律与法律新词

乍看之下，貌似两位学者的视角大相径庭，实则认知阶段与时代背景完全是珠联璧合，相得益彰：

④　《华英字典》（A Dictionary of the Chinese Language）的编纂者是英国传教士马礼逊（Robert Marrison，1782－1834），他也是西方列强派驻中国大陆的首位基督教新教传教士。该字典由三部分组成：第一部分名《字典》（Chinese and English，Arranged According to the Radicals，1815），译自嘉庆十二年（1807年）刊刻的《艺文备览》；第二部分名《五车韵府》（Chinese and English Arranged Alphabetically，1819）；第三部分名《英汉字典》（English and Chinese，1822）。

⑤　德国传教士罗存德（Wilhelm Lobscheid，1822－1893）编纂的《英华字典》（English and Chinese Dictionary）于1866年首次出版。

⑥　英国传教士麦都思（Walter Henry Medhurst，1796－1857）曾经编纂《汉英字典》（Chinese and English Dictionary）和《英汉字典》（English and Chinese Dictionary）各两卷，皆以《康熙字典》为蓝本。前者初版于1842—1843年，后者初版于1847—1848年。

俞江教授认为我国现代法学的移植与本土化主要发生在20世纪最初十年，却也不能否认其与甲午战争的密切联系（2008：11—13）。大片国土割让、巨额白银赔款标志着洋务运动日渐式微，从而引发公车上书及其后的百日维新。与此同时，师法东瀛迅速形成热潮，尤其庚子事变后公法以外的其他法律移植活动更是上升至政府层面逐步展开。宪政特具提纲挈领之功效而备受重视，各部门法概念、规范、原则也随之井喷。近代中国法律术语的概念正是在此阶段相继固定并系统化，其巅峰即清末沈家本先生主持修订的各项法律草案，实质上效仿欧美统一规划了诸多法律分支学科的术语概念。

无论如何，学界对中国近代法制转型期西法东渐的翻译研究主要局限于词汇层面，尽管有意识地结合社会背景与文化交流（崔军民，2011），或试图从符号学角度解释早期法律翻译的说明性特征及“一词多译”、“多词一译”的混乱局面（俞江，2008），却未能将两者密切联系起来，探讨东西方文明碰撞过程中激烈的权力博弈对术语定名与译名歧出的影响。何况“怎么译”尚在其次，“译什么”岂不是更为重要？或者说，词汇层面的问题绝非问题的全部，篇章选择亦不容小觑。

三　东西方意识形态碰撞中的权力博弈

清末西法东渐之深远影响彰于修律。细察《钦定大清商律》（1903年）、《钦定宪法大纲》（1908年）、《大清法院编制法》（1909年）、《大清新刑律》（1911年）、《大清民律草案》（1911年）、《大清刑事诉讼律草案》（1911年）、《大清民事诉讼律草案》（1911年）等从立法思想、编撰技术乃至遣词造句，无不笼罩着欧美法哲思想的渗透——“诸法合体”的传统形式终被抛弃，“依伦理而轻重其刑”的礼教特征亦受冲击。但正如陈顾远先生所言，“万变仍有其宗，文化并未骤改，民俗依然如故”（2001：15）。本土核心意识形态的抵御与舶来边缘意识形态的侵蚀，进退攻守间此长彼消的博弈态势，自是历史的必然性与偶然性交相作用。

何况“为社会生活之规范，经国家权力之认定，并具有强制之性质者曰法”（陈顾远，2011：12），其急遽变革，即便有随波逐流、水到渠成的点点滴滴，也万难摆脱国内外形形色色政治经济集团逐鹿中原的喧扰时局。

尤其值得注意的是，我国近代法律翻译始自华洋合译或西译中述，首当其冲之要务就在于寻求公度性。如何沟通分属两个迥异世界本质上不可通约的社会价值体系，成为横亘在当时中外译员眼前几乎难以逾越的天堑。

（一）士大夫墨守伦理纲常

晚清政府师夷变法，皆因内外交困，亟欲救亡图存，日暮途穷方才两害相权取其轻。虽说“穷则变，变则通，通则久”，统治阶层依然固执“数千年相传之礼教民情”。无论倡导中体西用的洋务运动，还是“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的立宪修律，无有胆敢逾矩的莽撞举措。皓首穷经的士大夫们闭目塞听，内心深处仍视西洋诸邦为蛮夷，取“奇技淫巧”已属非分，更难接受耶稣基督的“异端邪说”，遑论容忍上帝凌驾伦理纲常。

（二）殖民者鼓吹基督教义

清末民初之际，热衷研究中华法系的英美学者能够辨识法典编纂体例，理解法规适用原则，却无从洞悉隐藏在字里行间的传统法律理念。譬如杨鸿烈在《中国法律发达史》的导言中引巴系佛尔特（Bp.James Whit-ford Bashford[12]）列举我国古代法律的十项特征，难觅只字片语涉及人伦礼教的核心价值[13]。即便为数不多通晓汉语言文字的欧美驻华传教士亦洋洋自得于西洋近代科技文明之昌盛，将儒家思想不分青红皂白，一概贬为束缚人性的封建专制糟粕，首译《大清律例》的小斯当东便是个中典型。

第三节　小结

晚清是一个异域文明企图颠覆传统的动荡时代，孕育新思想的阵痛牵动着华夏文明的亿兆生灵。欲捋顺其间来龙去脉，绝难凭今时今日之境况，臆造子丑寅卯，生搬硬套式地品评优劣，妄言先驱者的贤愚不肖。面对“千年未有之大变局”，我们应当以更为宏大的目光、更加宽广的胸怀，在悲壮的历史画卷上重温那些迷雾笼罩的往事。

有鉴于此，笔者将从追溯西方法律语言学源流入手，通过概览法律翻译研究现状及其局限，阐明描写范式（descriptive paradigm）依托系统论的优越性，继而结合晚清法制转型期的多元文化特征（multiculturalism），考察鸦片战争前后、洋务运动及宪政革命等关键历史节点涌现的经典译作，以期重构西法东渐在我国近代内政外交博弈中留下的不可磨灭的印记。

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[1]详见《文心雕龙汇评》。黄霖编著，第90—91页。

[2]刘勰云：“律者，中也。黄钟调起，五音以正；法律驭民，八刑克平，以律为名，取中正也。令者，命也。出命申禁，自若有天，管仲下令如流水，使民从也。”同上书，第91页。

[3]详见《清史稿》卷一百四十二。赵尔巽等撰，第4186页。

[4]详见《魏书·刑罚志》。

[5]详见《论衡校释（附刘盼遂集解）》卷第十七。黄晖撰，第760页。

[6]详见《韩非子集解》卷第二十。（清）王先慎撰，钟哲点校，第466页。

[7]详见《春秋繁露义证》卷第十。苏舆撰，钟哲点校，第303页。

[8]详见《十三经注疏·论语注疏》卷第二。（魏）何晏注，（宋）邢昺疏，朱汉民整理，张岂之审定，第23页。

[9]所谓借词，包括借音词和借形词，其中借音词又分为纯音译词、音兼意译词和半音译半意译词。

[10]所谓新义词，包括形式改造的词和语义改造的词。

[11]所谓新创词，包括意译（含仿译）词和完全自创词。

[12]今译柏锡福（1849—1919年），美国驻华传教士。

[13]杨鸿烈转引巴系佛尔特在《阐述中国》（China：An Interpretation）中归纳的传统法律特征如下：“第一，中国古代法律几乎对于每一种犯罪都规定有身体刑（corporal，or physical punishment）。第二，中国法律以科罚严厉著称，但在执行时又可减宥（leniency）。第三，中国法律条理异常清晰，如此则每一特别案情可得确切的判决（exact justice）。第四，中国法律在本国区域内有至高无上的权力。第五，中国司法的管辖是受流行全国的地方自治政府的限制。第六，中国立法制度是皇帝的敕令较一切地方规程为优越。第七，中国司法缺少辩护的规定（provision for litigation）。第八，中国司法管辖的特点即在诉讼程序的方法上。第九，中国立法最显著的地方是社会对犯罪须负责任。第十，中国司法机关最大的弊病便是司法权行政权为‘同一的官吏所掌握’。”（1984：2—3）