第二节　准中止犯的责任根据

准中止犯之“准”称谓，表明准中止犯与中止犯在法律构成上存在一定的差异。这预示着，准中止犯要与中止犯得到同等的法律评价，必须在责任根据上加以微调。因此，对准中止犯的责任根据有专门阐述的必要。

一、准中止犯的责任根据争议及评析

关于准中止犯的责任根据，我国学者们进行了一定的研究，并在刑法理论上主要形成了以下四种不同的观点：

第一种观点是伦理根据说，认为准中止犯与中止犯的理论道德基础并无区别。从伦理道德层面上看，行为人实施的犯罪行为表明了其主观恶性，产生了社会危害性，这是“恶”的表现；而行为人中止犯罪并积极防止犯罪结果发生，旨在消除先前的犯罪行为所体现出来的“恶性”，也体现出了行为人主观上的“向善而行”，这正是伦理道德上所期望和褒奖的。这种“弃恶从善”反映到法律层面，犯罪中止制度即应运而生，对行为人伦理上的主观恶性的转变给予法律肯定和强化。准中止犯作为犯罪中止制度的一种扩张，更加深刻地体现了这种伦理性。从伦理道德层面来看，准中止犯与中止犯并无区别。[52]

第二种观点是法律制度根据说，认为准中止犯与中止犯主观上都是自动防止犯罪既遂结果的发生，客观上犯罪既遂结果都没有发生。准中止犯的防止行为与犯罪既遂结果没有发生之间虽没有因果关系，但若没有外界因素的介入，其防止行为同样能达到预防的效果；而且刑法设立中止犯的原因是行为人的社会危害性与人性和人身危险性，而准中止犯也具备这一条件。准中止犯行为人主观上的自动性减轻了其主观恶性和人身危险性，准中止犯既遂结果未发生又减轻了其行为的客观危害。可见，准中止犯与我国中止犯的理论基础完全符合。[53]也有学者从立法的角度认为，尽管现行立法中没有准中止犯的概念，凡符合准中止犯构成要件者只能构成犯罪未遂，但这种立法是不科学的，它忽视了犯罪中止与犯罪未遂这两种犯罪停止形态在犯罪意志上的根本区别，而机械地将犯罪中止归于犯罪未遂形态中。准中止犯虽然介于两种犯罪停止形态之间，但从其构成要件上看，它更接近于犯罪中止，而不是犯罪未遂。将其硬性归入犯罪未遂之列，无法体现刑法对改邪归正的犯罪人应有的鼓励，也不利于促使犯罪人在实行行为完成之后采取积极措施避免可能的犯罪既遂结果发生。[54]

第三种观点是综合根据说，即从伦理道德、法律原则、主观恶性和客观危害等各方面综合阐述准中止犯的责任根据。例如，有学者认为，对准中止犯减免处罚的根据在于：一是犯罪行为人的人身危险性大大减弱。在主观恶性和人身危险性方面来说，准中止犯和中止犯是没有任何差别的，差别仅在于积极行为和结果不发生是否存在因果关系上。二是犯罪结果毕竟没有真实的发生。如果仅仅考虑与结果没有发生具有直接因果关系的行为，准中止犯和障碍未遂是没有任何差别的。然而，行为人除了实施犯罪行为外，也实施了抵消犯罪行为的行为，就是积极地防止犯罪结果发生的行为。三是从刑事政策上来看，中止犯的“返回黄金桥”也应适用于准中止犯。刑罚目的并不是像报应论所主张的那样只是为了对犯罪人的报复、对正义的恢复，同时也应看到刑罚的另一主要目的，那就是预防和矫正犯罪人，进行社会防卫。从这些因素上看，准中止犯与中止犯具有一致性，应对其作同等的减免处罚。[55]也有学者从五个方面综合论述了准中止犯的责任根据：一是伦理道德根据，认为刑法对准中止犯给予与中止犯相同的评价与法律的“弃恶扬善”这一伦理道德基础是分不开的。二是刑法适用均衡性的要求。准中止犯制度的设立有利于纠正当前对准中止犯以未遂犯论处的不合理现象。三是准中止犯的中止行为与犯罪既遂结果的未发生之间具有观念上的因果关系。正因为存在这种观念上的因果关系，才使行为人受到肯定的评价和宽宥。四是现代刑法科学归责的要求。如果将与犯罪未遂主观构成特征明显不相符合的准中止以未遂论处，违反了主客观相统一的科学归责原理。五是符合中止犯制度的立法精神。[56]还有学者从伦理道德根据、刑法原则的要求和刑罚目的的要求三个方面阐述准中止犯的责任根据，认为准中止犯的伦理道德根据在于准中止犯与中止犯在“扬善弃恶”这一伦理道德基础上并无区别，并认为主观恶性是针对行为人内在心理外化成的行为而作出的伦理道德评价，在决定对某一行为应作何种伦理评价时，起决定作用的应属主观恶性；刑法的主客观相统一原则、谦抑性原则和罪刑均衡原则也决定了应对准中止犯作与中止犯同等评价；准中止犯所做出的真挚努力防止犯罪结果发生的行为，表明了其所具有的主观恶性和人身危险性已大为减小甚至消除，因而对其采取特殊预防的必要性也大为降低，没有动用刑罚的必要。[57]

第四种观点是与中止犯要件等同说，认为因果关系并非中止犯的成立要件，如同刑法上的因果关系只是说明危害行为与危害结果之间的一种客观的、自然的联系一样，中止犯中的因果关系也只是说明行为人的中止行为与既遂结果未发生之间的一种关联性，这种客观的关联性本身并不能反映中止犯成立的本质内容。因此，无论从刑法规定上还是理论上，中止犯的成立并非以中止行为与既遂结果的未发生之间存在因果关系为必要。只要行为人采取有效的措施、做出真挚的努力，而且根据一般人的判断，行为在不存在其他介入因素时，理当可以使既遂结果的不发生，即使中止行为与结果的没有发生之间没有因果关系，也能成立中止犯。据此，准中止犯不仅在责任根据上与中止犯完全相同，而且在构成要件上可以为中止犯所包含。[58]

笔者认为，上述关于准中止犯责任根据的论述都有一定的道理，但也都存在一定的不足。其中，第一种观点从伦理道德的角度进行分析并得出了准中止犯与中止犯的责任根基完全相同的结论，其分析的落脚点是准中止犯与中止犯的“弃恶从善”。从伦理道德的角度看，这一分析的结论基本成立。但对于准中止犯的责任根据而言，这一分析显然并不全面。这是因为：一是“弃恶从善”并非准中止犯和中止犯的独特根基。事实上，不仅犯罪过程中行为人可以“弃恶从善”，在犯罪结束之后，行为人亦可“弃恶从善”，如我国刑法中规定的自首、坦白、立功制度在伦理道德上都可用“弃恶从善”加以解释。从这个角度来看，仅仅立足于“弃恶从善”并不能深刻把握准中止犯与中止犯的制度基础。二是并非所有的中止犯和准中止犯都具有“弃恶从善”的道德动机。从制度设计上看，中止犯和准中止犯制度都可以以“弃恶从善”作为其制度设计的起点，但“弃恶从善”并非这两种制度的归宿，不能用这一伦理道德作为判断中止犯或者准中止犯成立的实质标准。毕竟，放弃犯罪或者尽力防止犯罪结果的发生，其动机类型可以多种多样，“弃恶从善”只可能是其中的一种，而非全部。三是伦理道德并非刑法制度的全部责任根基所在，不能仅仅从伦理道德的角度阐释准中止犯的责任基础。事实上，现代刑法的责任根据论已经超出了刑事古典学派的道义责任论立场，尤其是随着法定犯的不断增加，道义责任所赖以依存的伦理道德在刑法立法根据上有逐步消退的趋向，现代刑法的责任更多地体现为一种综合责任。[59]因此，仅从伦理道德的角度，并不能很好地分析准中止犯的责任根据问题。

第二种观点从法律制度的角度出发，立足于犯罪的社会危害性和人身危险性，认为准中止犯虽然介于犯罪中止与犯罪未遂之间，但更接近于犯罪中止，将准中止犯按照未遂犯处理不合理。这种观点看到了准中止犯、中止犯和未遂犯三者的区别，并从法律制度的角度认为准中止犯更接近于中止犯，其主张具有现实意义。但笔者认为，仅仅从法律制度层面，无法合理解决准中止犯的责任根据和责任程度问题。其中最大的症结在于准中止犯之客观行为与中止犯之客观行为的差别，即在准中止犯的场合，犯罪人防止犯罪结果发生的行为虽然具有防止犯罪既遂结果发生的属性，但它毕竟只是一种可能性，而没有转化为一种现实。例如，犯罪人在对被害人实施人身侵害后，欲驾车将被害人送往医院，但在载上被害人之前，被害人被过路的车辆送往医院获救了。虽然从行为的属性上看，犯罪人的驾车行为也足以及时将被害人送医并救活，但这仅仅是一种可能性。事实上，犯罪人要将这种可能性转化为现实，是需要一定条件的，如犯罪人所驾驶的车辆没有故障、所可能采取的行车线路不会出现严重塞车、其所欲送往的医院运行一切正常等。任何一个环节出现问题，都将导致犯罪人防止犯罪结果发生的可能性无法转变为现实。因此，从客观的角度看，我们无法在责任评价上将准中止犯与中止犯画上等号。基于此，笔者认为，法律制度说完全立足于准中止犯与中止犯的社会危害性与人身危险性，不足以全面阐释准中止犯的责任根基。

第三种观点综合探讨了准中止犯的伦理道德、法律和政策根基，笔者认为，这种分析总体上较为全面，但也存在一些问题。这主要体现在以下三个方面：一是对准中止犯的范围都作了较为狭义的理解，即都将准中止犯限定为犯罪危害结果没有发生的场合。这无疑会导致该种观点内部关于准中止犯范围论述的冲突。例如，从伦理道德的角度看，在共同犯罪的场合，帮助犯已经为阻止犯罪行为的实施尽了最大的努力，消除其行为对实行犯的影响（如在盗窃的场合，帮助犯已将之前为实行犯配置的钥匙要回，明确告之实行犯退出了共同犯罪，不再为他人望风，并报警），但实行犯在没有帮助犯任何帮助的情况下，仍然实施了盗窃行为并且既遂。在这种情况下，“帮助犯”已不具有任何伦理道德上的可谴责性了，对其完全应当与中止犯同等对待。但是，从客观危害之法律根据角度看，“帮助犯”的行为并没有阻止实行犯之危害结果的发生，其法律根据与中止犯甚至未遂犯明显不同。这势必导致准中止犯之伦理道德根基与法律根基在确定准中止犯范围上的冲突。二是没有明确不同责任根基的层次或者位阶。关于刑事责任的根据，我国刑法理论上的通说认为，刑事责任的根据包括刑事责任的法律事实根据和刑事责任的哲学理论根据两个层次的内容。[60]其中，刑事责任的哲学理论根据是较之于刑事责任之法律事实根据更为深层次的根据，它解决的是一个人犯了罪后为什么要负刑事责任的问题。因此，将刑事责任的哲学理论根据和法律事实根据放在一个可能存在冲突的情境中，显然是不科学的。三是准中止犯的伦理道德根据与法律根据在本质上是冲突的。毫无疑问，如果从法律事实上看，对准中止犯减免处罚的最大根据是行为人主观恶性的降低，即行为人因其为防止犯罪危害结果的发生做出了真挚的努力而表明其具有较轻的主观恶性。因此，主观根据是准中止犯法律根据的主要方面。但是，在责任论上，以伦理道德为基础的道义责任论则是以犯罪行为及其危害后果为刑事责任的归责基础。这是因为，道义责任论认为，人的内在心态是无法惩罚的，刑罚不能以犯罪人的主观恶性及人身危险性为根据，刑罚所能处罚的只能是犯罪行为及客观实害。从这一点上看，道义责任论属客观主义的刑事责任理论。[61]基于此，准中止犯的归责基础仍主要在于行为人实施的犯罪行为及客观实害。如果行为人虽然实施了防止犯罪结果发生的行为，但客观上并没有阻止危害结果的发生或者其行为与危害结果的不发生之间不具有因果关系，那么刑法评价准中止犯的责任基础并没有因为行为人主观上的努力而发生变化，其责任基础因而也不同于中止犯。这与准中止犯法律事实根据所强调行为人的主观恶性降低，在论述上是背道而驰的，难以共存。可见，将伦理道德和法律事实作为准中止犯的责任根据者只看到伦理道德之“弃恶从善”内容，却没有看到道义所侧重的责任的客观行为及危害结果，从而导致将两个出发点完全不一样的根据作为准中止犯的责任根基，这显然是不恰当的。

第四种观点认为准中止犯完全可以为中止犯所涵盖，进而没有必要专门探讨准中止犯的责任根基和立法的必要性问题。笔者认为，其立论的根据明显难以成立。这是因为：一方面，因果关系不是犯罪构成的要件并不能作为有效性不是中止犯要件的根据。关于刑法上因果关系的地位，有观点认为，在具体犯罪的客观要件中，危害行为、行为对象、危害结果都从不同角度反映行为的危害程度，而因果关系只是危害行为与危害结果之间的客观的、自然的联系，其本身并不从任何角度反映行为的危害程度，不具有犯罪构成要件要素的实质内容。[62]但这并不意味着因果关系在犯罪构成中没有作用，事实上，因果关系是危害行为与危害结果发生之间的重要桥梁，解决的是已经发生的危害结果是由谁的行为造成的。[63]在中止犯中，要合理确定中止犯的刑事责任及其程度，无疑也需要确定犯罪行为与危害结果发生、防止犯罪结果发生的行为与犯罪结果不发生（或者发生）之间的联系问题，这也是确定犯罪行为危害性的重要依据。否则，与危害结果相分离的危害行为或者与危害行为相分离的结果，都难以获得合理的刑法评价。另一方面，我国刑法关于中止犯的规定明显难以将准中止犯的内容涵盖其中。对于我国《刑法》第24条中的“有效地防止犯罪结果发生”，无论是将其理解为刑法要求中止行为与犯罪结果没有发生之间存在因果关系，还是如有学者所言的“要求犯罪结果没有发生，要求行为人采取有效的措施、做出真挚的努力”[64]，都无法将准中止犯的全部情形涵盖其中。因为，如前文所述，准中止犯类型还包括一类特殊的情形，即共同犯罪中危害结果已经发生的情形。

综上，目前我国刑法理论上关于准中止犯责任根基的论述，都存在一些缺陷。笔者认为，要合理确定准中止犯的责任根据，必须把握以下三点：（1）伦理道德不是解决准中止犯责任根基的关键。伦理道德所关注的“弃恶从善”与准中止犯的责任根据之间并不具有必然的联系，不能以行为人为防止犯罪结果的发生而做出真挚的努力作为判断犯罪人“弃恶从善”的标准。（2）准中止犯的责任根据存在多个层次，不同层次的责任要素对准中止犯的影响程度和方式不一，应当区别对待。（3）准中止犯的关键在于一个“准”字，因而应当立足于中止犯的根基寻找准中止犯的责任根据。基于此，笔者认为，应当从法律和政策两方面合理探讨准中止犯的责任根据。

二、准中止犯责任的法律根据

（一）准中止犯的法律责任基础要素

在我国刑法理论上，关于刑事责任之法律根据的观点，众说纷纭。有犯罪构成说，认为犯罪构成是刑事责任的基础，具体犯罪构成决定具体刑事责任；[65]行为符合犯罪构成说，认为行为符合犯罪构成是刑罚的基本根据或者前提，也是刑事责任的根据；[66]行为具备犯罪构成说，认为行为具备犯罪构成既是确定应负刑事责任的唯一根据，也是确定刑事责任程度的多种因素中最根本的因素；[67]罪过说，认为刑事责任的根据是行为人的罪过，而行为只是刑事责任的条件；[68]行为与行为人统一说，认为刑事责任的根据是行为与行为人的统一，也是报应与预防的统一，还是公正原则与效率原则的统一及主观与客观的统一；[69]案件事实说，认为刑事责任程度的大小，取决于包括犯罪构成要件事实在内但不以此为限的各方面实际影响和说明犯罪的社会危害性（包括犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性）大小的各种案件事实。其中，犯罪构成要件事实是决定刑事责任程度的最基本的和最重要的事实。[70]笔者认为，就刑事责任的根据而言，它既要解决刑事责任的有无问题，也要解决刑事责任的轻重问题。刑事责任是质和量的统一，确定刑事责任既要解决质的问题即刑事责任是否存在，还要解决量的问题即刑事责任程度的大小。[71]基于此，刑事责任的根据显然不限于犯罪构成的内容，所有与犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性相关的因素，都会对刑事责任产生影响，从而成为刑事责任的事实根据。不过，值得提出的是，作为一种犯罪制度，准中止犯存在于着手实行犯罪之后，其责任影响因素的核心是犯罪的社会危害性，包括犯罪人的主观恶性和犯罪行为及其客观危害。

基于与预备犯、未遂犯、中止犯和既遂犯对比的视角，客观地看，准中止犯的法律责任基础要素主要体现在主观和客观两个方面：

第一，准中止犯的主观责任根据。关于主观责任的根据，我国有学者认为，“犯罪主观要件是犯罪构成的核心，主观罪过是刑事责任的唯一根据”，其中，在立法方面，刑法对故意、过失、责任能力以及许多从重或从轻情节，如主犯、累犯从重，自首、悔改、立功从轻之类的规定，无非都是力求把刑事责任同行为人的不同罪过情况相对应；在实践方面，罪过是分析、判断和认定行为人应否对其行为负责和在多大程度上负责的唯一基础；在处刑方面，与犯罪人主观恶性作斗争，是追究该人刑事责任的核心内容。无论判处刑罚还是执行刑罚，都是同犯罪人主观恶性作斗争的表现。[72]这种论述虽然有夸大犯罪主观方面作为刑事责任基础之不足，但确实从一个方面强调了主观罪过对于刑事责任认定的重要性。

在准中止犯中，犯罪人的主观责任与“自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止”几乎完全一致，并主要体现在两方面：一是犯罪的意图，即犯罪故意。中止犯的出现以犯罪的成立为前提，是犯罪的一种特殊停止形态。而要成立犯罪，行为人主观上必须具备犯罪的意图，并且主要体现为犯罪的直接故意，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心态。准中止犯的这种犯罪意图与一般的直接故意犯罪相比并无区别，这也构成了行为人对其行为承担刑事责任的主要基础。二是防止犯罪既遂的意图。这种意图是对犯罪意图的放弃和否定，也是刑法对中止犯减免处罚的主要法律事实根据。从程度上看，在准中止犯中，行为人防止犯罪既遂的意图必须达到真挚或者真诚的程度。

总体上看，准中止犯真挚地防止犯罪结果发生的意图具有两个方面的重要刑法意义：一方面，它表明行为人对之前犯罪意图的彻底放弃。这种彻底性表明行为人自动停止犯罪的真诚性及其决心，表明犯罪分子自动停止犯罪是坚决的、完全的，而不是暂时的中断。[73]按照现代刑法的基本原理，如果行为人的行为没有造成客观损害，准中止犯对之前犯罪意图的彻底放弃，在导致刑事责任归责主观要素缺失的基础上，将使得整个刑法归责基础的丧失。可见，准中止犯对犯罪意图的彻底放弃，具有重大的刑法意义。另一方面，它表明行为人对其犯罪行为的真诚悔罪。在我国刑法理论上，中止犯的成立并不要求行为人必须真诚彻底悔罪，引起行为人放弃犯罪的原因，可以包括主客观诸方面各种各样的因素，有的是行为人真诚悔悟，不愿继续犯罪；有的是由于他人的规劝、教育或者斥责，思想起了变化；有的是对被害人产生了同情和怜悯；有的是慑于法律的威严和法网难逃，惧怕日后罪行暴露受到惩罚；有的是遇到了对完成犯罪有轻微不利的客观因素，同时又有上述某种因素的影响。这些不同的因素反映了行为人中止犯罪的不同悔悟程度。[74]但在准中止犯中，行为人必须为防止犯罪结果的发生做出了真挚的努力。这种真挚性（真诚性）表明行为人是真心希望能够避免先前的犯罪行为所实际造成或已经造成的犯罪既遂结果。真诚性对于犯罪行为人的悔过程度较之于一般的中止犯要求更高。[75]这进一步降低了准中止犯的主观恶性程度。

可见，准中止犯在主观责任上较之于一般的直接故意犯罪、较之于中止犯都具有更大程度的降低。

第二，准中止犯的客观责任根据。对准中止犯客观责任的分析，必须把握以下两点：一是准中止犯的行为客观上已经造成了一定的损害。这是准中止犯成立的前提，否则行为人的行为可直接成立中止犯，而无将其纳入准中止犯概念进行探讨的必要。从内容上看，这里的“损害”必须体现为一种客观的损害，而不能是一种威胁或者其他可能的损害。二是准中止犯实施的防止犯罪结果发生的行为在属性上具有阻断犯罪行为与危害结果发生之间的因果联系的性质。准中止犯实施的这一行为是对之前犯罪行为的否定，其本质在于切断之前犯罪行为与之后可能发生的犯罪结果之间的因果联系。

不过，准中止犯实施的“防止犯罪结果发生的行为”与“自动有效地防止犯罪结果发生”的中止犯相比，有一个显著的区别，即准中止犯的“防止犯罪结果发生的行为”只是行为的一种属性，即行为从属性上看具有“防止犯罪结果发生”的性质。它反映的是一种可能性。这与中止犯在客观上已经防止了犯罪结果发生的情形有一定的区别。这种可能性与现实性之间的差异，也是我国传统刑法理论否定准中止犯成立的重要依据。不过，笔者认为，以现代刑法所普遍强调的刑事责任哲学理论根据而论，刑事责任的根据在于行为人的能动性（自由意志），即行为人本应选择有利于国家与人民利益的行为，但选择了危害国家与人民利益的犯罪行为；或者本来能够避免给国家与人民利益造成危害，但没能避免，这便使自己立于与国家、人民利益相对立的地位，从而受到国家的否定评价与谴责。[76]从这个角度看，准中止犯之“可能性”与中止犯之“现实性”的差别是由客观原因所致，而非行为人主观意志（自由意志）所能控制，超出了行为人能动性的范畴，应当对准中止犯的“防止犯罪结果发生”的行为给予积极的刑法评价。

综上，在法律事实方面，准中止犯主观上所表现出的真诚态度和行为客观上所具有的防止危害结果发生的属性，是影响其刑事责任基础的重要因素。

（二）准中止犯的责任根基：主观主义之倡导

刑法主观主义是从犯人的反社会性格即反复实施犯罪行为的犯人的危险性乃至社会危险性中找到刑事责任的基础的立场。[77]从起源上看，刑法上的主观主义源于刑事实证学派。“主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。主观主义立场旨在贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫。”[78]值得强调的是，主观主义不同于“主观归罪”，主观主义虽然认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，但同时认为，除了外部行为之外，不能直接认定行为人内部的危险性格。[79]可见，主观主义也强调外部行为作为责任认定的依据，并将其作为认定行为人内部危险性格的依据。这既不同于主观归罪，也不同于客观归罪，而是一种主观与客观的结合。

关于主观主义的内涵，刑法理论上一直有着不同的认识。许玉秀教授曾将刑法中各类主客观争议归纳为三种类型：第一类是解决问题的判断标准，采平均人的能力标准或行为人的能力标准；第二类是根据一般经验或者根据行为人个人的认知判断；第三类是根据行为的客观面或行为人的主观意思而判断。在她看来，前两类其实都不涉及主客观之争，而真正的主客观之争，包括未遂犯处罚理论中的主、客观理论，故意理论中的主、客观理论，主观不法与客观不法理论之争，以及19世纪末期开始的客观主义与主观主义之争，均属第三类的主客观迷思。[80]基于立场的不同，刑法中客观主义与主观主义之争存在两个意义维度：一是刑罚惩罚的对象究竟是行为还是行为人，或者说是行为对法益的侵害还是行为人的人身危险性？二是不法的成立与否，是根据行为的客观面还是根据行为人的主观意思来进行判断，或者说，对于不法的成立而言，到底是客观行为及其危害具有基础性的意义，还是行为人的主观意思更为关键？[81]毫无疑问，在这两方面，主观主义更侧重于行为人，认为行为人的主观意思对于责任的认定具有基础性的意义。

基于以上对主观主义的基本把握，笔者认为，对于准中止犯的责任根据，应当坚持主观主义倾向的立场。这是因为：

第一，行为人是刑法的终极对象，行为只是刑法评价行为人的中介。客观地看，在行为与行为人的关系上，行为是行为人的行为，是行为人主观意图的外在表现。虽然现代刑法都确定了“无行为则无犯罪”、“无行为则无刑罚”的基本理念，但从刑法或者刑罚的目的角度看，行为只不过是刑法对行为人进行规制的桥梁。正如有学者所言，行为人（犯罪主体）才是整个犯罪的控制者和决定者，是其最具有主动性和能动性的要件，是整个犯罪活动过程的发动者、驾驭者和控制者。所有的犯罪构成，无一不打着犯罪主体的烙印，无一不是犯罪主体的人身危险性的表现和实现。[82]因此，从终极意义上讲，行为人才是刑法规制的真正对象，离开了行为人的行为不能称之为行为，更不具有刑法意义。刑法的这种特性决定了刑法在根本意义上仍然是主观主义的立场或者以主观为最终落脚点。

第二，中止犯制度的核心在于责任的主观面。在很多国家刑法典中，中止犯是脱胎于未遂犯，属于未遂犯的一种。例如，《日本刑法典》总则第8章“未遂罪”第43条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻刑罚，但基于自己的意志中止犯罪的，应当减轻或者免除处罚。”[83]可见，在日本刑法典中，中止犯只是广义的未遂犯的一种类型。其立足的根据是折中的未遂犯论，即处罚未遂犯的根据同时在与行为所具有的导致结果发生的危险性以及行为人具有导致结果发生的危险性，就应当受刑罚处罚；但由于行为人基于自己的意志而中止，说明行为人的犯罪意思的危险性更轻于障碍未遂的行为人，故对中止犯的处罚必须更轻于障碍未遂。[84]因此，中止犯制度存在的根基就在于“行为人的犯罪意思的危险性”更轻于障碍未遂。从刑法立场的角度看，它立足的是责任的主观面，是一种主观主义的取向。

第三，准中止犯的本质在于其责任的主观面。从制度对比的角度看，准中止犯不同于未遂犯的关键之处在于行为人为了防止犯罪既遂做出了真挚的努力，反映出行为人防止犯罪既遂的真诚态度。而这也是准中止犯与中止犯的共性所在。从内涵上看，无论是《德国刑法典》第24条第1款的“认真地努力”阻止该行为完成，还是《日本改正刑法草案》第24条第2款的“足以防止结果发生的努力”，都更侧重于行为人的主观层面，至于行为人的努力在客观上是否产生了其应有的作用，并不是准中止犯责任评价的重点。基于此，笔者认为，如果对准中止犯进行责任根据考察时不侧重考察行为人的主观面，则根本无法实现对准中止犯责任的合理评价。

因此，在准中止犯的责任根据上，应当倡导并坚持主观主义的立场，对准中止犯给予与中止犯同等的法律评价。

三、准中止犯责任的政策根据

政策离不开一定的事实。关于准中止犯，基于对其主观与客观事实之考察发现，它既与未遂犯具有一定的相似度，其防止犯罪既遂的行为客观上没有产生阻止犯罪既遂的效果，也与中止犯具有一定的相似性，其主观上有防止犯罪既遂的意图并为之付出了真挚的努力，还与既遂犯具有一定的相似性，在共犯的场合，其虽然实施了切断其行为与他人实施犯罪之间的关系，但犯罪结果毕竟发生了。在此情形下，对准中止犯究竟是以未遂犯、中止犯论还是以既遂犯论，刑事立法政策将具有决定作用。

从政策的角度看，笔者认为，对于准中止犯，应当坚持从宽的精神，对其以中止犯论处。这是因为：

第一，对准中止犯以中止犯论，符合刑罚的目的原理。如前所述，刑罚目的理论是中止犯减免处罚的政策学说之一，并主要体现为刑罚的报应和特殊预防目的之消灭。正如德国判例所言：“行为者如果任意地中止着手未遂的话，那么就显示出该行为人的犯罪意思并没有达到完成行为所必要的强度。也证明由当初的未遂行为所显示的行为人的危险性之后有本质的减少。正基于此，法律规定不非难‘这种未遂’。这是因为无论为了使行为人将来不实施犯罪，还是为了威吓他人，或者是恢复被侵害的法秩序，刑罚都是不必要的。行为人适时地放弃犯罪决意，法律也不再归责于他。行为人的未遂行为，只有在诸如完全充足了其他可罚行为的构成要件的情况下才加以处罚。只有这样，法律才能实现第一目的（特殊预防的目的）与正义的思想。”[85]对于准中止犯而言，其行为人的主观心态和行为属性也具有消灭刑罚目的的功能。这主要体现在：一方面，从特殊预防的角度看，行为人基于防止犯罪结果发生的目的，为防止犯罪结果的发生做了认真、真诚的努力，显示了行为人危险性的本质减少。正如有学者所言，“对于准中止犯而言，其所做出的真挚努力防止犯罪结果发生的行为，表明了其所具有的主观恶性和人身危险性已大为减少甚至消除，因而对其采取特殊预防的必要性也大为降低。”[86]在这一点上，准中止犯具有与中止犯同等的消灭特殊预防目的的理由。另一方面，从报应的正义观念看，行为人为防止犯罪结果发生所做出的努力削弱了其犯罪行为的不法性。这种不法性的削弱，既体现在对犯罪人之主观恶性的削弱，也体现在对犯罪行为之客观危害属性的削弱，进而使得准中止犯与中止犯在报应的正义观念上具有近似等同的法律评价价值。因此，从刑罚目的理论上看，准中止犯与中止犯具有同等的消灭刑罚目的的效果，应当在立法上给予同等的评价。

第二，对准中止犯以中止犯论，符合刑法的谦抑原理。在现代刑法中，刑法谦抑是刑事政策的重要基础和内涵。从含义上看，谦抑有谦虚、谦逊、抑制的意思。按照这种意思，刑法谦抑是指刑法立法和适用应当谦虚、有所抑制。换言之，不到万不得已，不能轻易动用刑法。在刑法理论上，刑法的谦抑性，也称刑法的经济性，是指在采取其他手段或者采取较轻的刑罚足以遏制不法行为再次发生时，不应采取刑罚或者采取较严重的刑罚。[87]从内涵上看，刑法的谦抑性包含了以下三方面的内容：（1）刑法的不完整性，即刑法不能对所有的违法行为毫无遗漏地进行处罚。违法行为的危害程度各异，而能成为刑法处罚对象的，并不是一般的违法行为，而应当是危害严重并被刑法规定为可罚的行为。从这个角度看，刑法对社会生活的管理是不完整的。（2）刑法的补充性，即刑法手段是对其他法律手段的补充。刑法的补充性强调的是，只有当其他社会救济手段无法实现保护社会的目的时，才可以动用刑法加以保护。刑法的补充性也可称为刑法的迫不得已性。（3）刑法的宽容性，即在对行为人适用刑法时，刑法应当保持宽容的态度。客观地说，我国古代历史十分强调刑罚惩罚的严厉性。具体而言，这种严厉性主要体现在两个方面：一是对危害十分轻微的行为施以重刑，如对腹诽行为，统治者都可以施以极刑（如绞刑、腰斩等）；二是在刑罚手段上注重选择十分残忍的执行方式，如我国古代的刑罚就有墨刑（在脸上刻字）、刖刑（挖掉膝盖骨）、劓刑（削掉鼻子）、宫刑（男子割掉生殖器、女子幽闭）和死刑。其中死刑的执行方式更是多多样种、五花八门、无所不用其极，如在有的朝代有炮烙之刑、点天灯、凌迟等死刑行刑手段，其行刑的残忍性令人发指。不过，随着时代的发展，特别在启蒙运动以后，刑罚的人道性得到国际社会的普遍认可和立法、司法的遵从，国际上不仅先后废除了各种肉刑，而且刑罚的执行方式也越来越人道。其中一个重要的体现是，死刑被大多数国家认为是一种违反人道的酷刑而被废止。而即便是在保留死刑的国家，以注射等现代文明方式行刑，也已成为主要发展趋势。总之，刑罚作为一种最为严厉的法律制裁手段，只有在迫不得已的情况下才能加以适用。这决定了刑法不能随意适用，而应当有所限制；不能在执行方式上无所不用其极，而应当有所选择，要注重刑罚的人道性和宽和性。从刑法的谦抑性角度看，对于准中止犯，在轻重刑法制度的选择上，当轻缓的刑法制度足以实现对准中止犯的充分评价和刑罚目的时，则没有必要适用重（或称严厉）的刑法制度。比较而言，中止犯无疑是最适合准中止犯的刑法制度。正如有学者所言，“如果对于准中止犯仍按未遂犯加以处罚，则属于刑罚的徒然发动，造成刑罚资源的不必要浪费，同时又可能导致本已消除主观恶性和人身危险性的行为人因自认不公而重新走上犯罪的道路。”[88]

综上，对准中止犯的责任评价，既要充分考虑现有刑法制度下其与中止犯、未遂犯、既遂犯在法律事实上的联系与区别，更要在既定的法律事实基础上，充分考虑刑法的目的和精神。基于这两方面的综合考虑，对于准中止犯，应在责任上对其作与中止犯同等的法律评价。

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[1]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、日本成文堂1997年版，第326页。

[2]参见林山田：《刑法通论》，台大法律系1995年版，第249-251页。

[3]参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第644页。

[4]参见［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第346页。

[5]参见［日］团藤重光：《刑法纲要总论》，第361-362页。转引自张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、日本成文堂1997年版，第330页。

[6]参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第11页。

[7]参见林山田：《论中止未遂》，载《政大法学评论》第28期。

[8]转引自程红：《中止犯基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第33页。

[9]参见程红：《中止犯基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第36页。

[10]参见［德］耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第645页。

[11]参见李侠：《试论犯罪中止与犯罪未遂的本质区别——兼谈犯罪中止的立法本意》，载《中国刑事法杂志》2000年第6期。

[12]参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第486页。

[13]参见陈发军：《论中止犯减免刑罚的根据》，河南大学2010年硕士学位论文，第5页。

[14]参见程红：《中止犯基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第36页。

[15]参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第332页。

[16]参见程红：《中止犯基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第51页。

[17]参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第338页。

[18]参见程红：《中止犯基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第59页。

[19]参见程红：《中止犯基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第62页。

[20]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第331页。

[21]参见［日］野村：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第356页。

[22]参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第312页。

[23]参见程红：《中止犯基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第63-65页。

[24]参见［日］大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第219-220页。

[25]参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第269页。

[26]参见马克昌：《未遂犯比较研究》，载《珞珈法学论坛》（第一卷），武汉大学出版社2000年版，第234页。

[27]参见李立众：《中止犯减免处罚根据及其意义》，载《法学研究》2008年第4期。

[28]参见卢建平：《刑事政策与刑法关系的历史演变》，载《法制日报》2007年9月16日。

[29]参见柳忠卫：《域外刑事政策与刑法关系的历史考察》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第2期。

[30]参见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第308页。

[31]参见马克昌主编：《犯罪通论》（第3版），武汉大学出版社1999年版，第488页。

[32]参见李立众：《中止犯减免处罚根据及其意义》，载《法学研究》2008年第4期。

[33]参见李立众：《中止犯减免处罚根据及其意义》，载《法学研究》2008年第4期。

[34]参见赵秉志：《改革开放30年刑法学总论研究述评》，北京师范大学出版社2011年版，第473-475页。

[35]参见周仲飞：《论刑罚目的结构》，载《中国人民警官大学学报》1989年第2期。

[36]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第3卷），中国人民大学出版社1994年版，第61页；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第434页。

[37]参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第402-404页。

[38]参见高铭暄主编：《刑法学专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第514-515页；赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第20-22页。

[39]参见杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第256页。

[40]参见郭理蓉：《刑罚政策研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第61-63页。

[41]参见韦临、流鎏：《论报应、报应的制约与一般预防——兼论一般预防不应是刑罚目的》，载《法律适用》1997年第5期。

[42]参见［英］A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年版，第102页。

[43]参见［德］雅科布斯：《行为·责任·刑法》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第8页。

[44]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第157页。

[45]参见李立众：《中止犯减免处罚根据及其意义》，载《法学研究》2008年第4期。

[46]参见叶高峰：《危害公共安全罪新探》，河南人民出版社1989年版，第60-62页。

[47]参见韩忠义：《危险犯的既遂阶段仍可成立犯罪中止》，载《人民法院报》2004 年1月16日。

[48]参见高铭暄主编：《刑法学》，全国高等教育自学考试指导委员会组编，北京大学出版社2000年版，第98页。

[49]这种对比不包括实行中止与预备犯、预备中止与未遂犯的对比，因为它们毕竟处于不同的行为发生阶段，比较的标准不同一，往往难以得出有价值的结论。

[50]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第251页。

[51]参见魏东、李运才：《中止犯的处罚根据检讨》，载《江西公安专科学校学报》2005年第3期。

[52]参见王琼瑶：《准中止犯初论》，载《湖南公安高等专科学校学报》2008年第1期。

[53]参见左禄山：《准中止犯基本问题研究》，载《温州大学学报》（社会科学版）2010年第3期。

[54]参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第489页。

[55]参见贾长森、游洪升：《准中止犯若干问题研究》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2012年第6期。

[56]参见张平：《中止犯论》，中国方正出版社2005年版，第235-240页。

[57]参见马寅翔：《准中止犯问题研究》，郑州大学2007年硕士学位论文，第22-30页。

[58]参见程红：《中止犯基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第269-270页。

[59]西方关于刑事责任的学说，经历了道义责任论、社会责任论、心理责任论、规范责任论和人格责任论的变迁。其中，道义责任论属古典刑事学派（也称旧派）的刑事责任理论。此理论以非决定论为其哲学根据，以人的意志自由为前提，对违反道义的行为者，就其行为及结果追究刑事责任。社会责任论属近代刑法学派（新派）的刑事责任理论。此学说以决定论为哲学根据，以犯罪人为本位，运用实证的研究方法，认为人之意志为其个人与社会原因所决定，受自然法则的支配；犯罪行为是犯罪人危险性格的表现，而这种危险性格是由各种个人原因和社会原因互相作用而形成的。社会为了谋求自身安全，对具有危险性格的人所实施的侵害行为有防卫的权利；行为人的危险性格是刑事责任的归责基础。心理责任论系古典学派刑法理论中的主要学说之一，是自19世纪末至20世纪初在西方具有支配地位的刑事责任理论。它从非决定论的意志自由出发，认为刑事责任的实质在于行为人本身的心理关系或心理状态。规范责任论是在西方刑事责任理论中居支配地位的近代刑法理论。此说系从古典学派的立场出发，认为犯罪乃违反法律规范的行为。行为人在行为时本应遵守法律规范，不为违法行为，而行为人竟然违反社会的期待而为违法行为，由此产生其行为的可责性，并以此构成刑事责任的基础。人格责任论是近代刑法理论责任论中的主要学说之一，该学说站在道义责任论的立场上，以决定论的自由意志为前提，认为责任是从道义的角度对行为的非难，而非难的根据则是存在于行为背后的行为人的人格。其中，规范责任论和人格责任论属于折中主义责任论。参见张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第23-43页。

[60]参见赵秉志主编：《刑法新教程》（第4版），中国人民大学出版社2012年版，第211页。

[61]参见张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第28页。

[62]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第182-183页。

[63]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第183页。

[64]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第307-308页。

[65]参见高铭暄：《论刑事责任》，载《中国人民大学学报》1988年第2期。

[66]参见曲新久：《论刑事责任的根据》，载《河北法学》1987年第4期。

[67]参见赵秉志：《刑事责任基本理论问题研讨》，载《中央政法管理干部学院学报》1995年第1期。

[68]参见余淦才：《刑事责任理论试析》，载《法学研究》1987年第5期。

[69]参见胡学相：《论刑事责任的根据内部的关系及特征》，载《中国刑事法杂志》1998年第6期。

[70]参见赵秉志主编：《刑法新教程》（第4版），中国人民大学出版社2012年版，第212-213页。

[71]参见赵秉志：《刑事责任基本理论问题研讨》，载《中央政法管理干部学院学报》1995年第1期。

[72]参见陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及并证关系》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第359-369页。

[73]参见赵秉志主编：《刑法新教程》（第4版），中国人民大学出版社2012年版，第167页。

[74]参见赵秉志主编：《刑法新教程》（第4版），中国人民大学出版社2012年版，第166-167页。

[75]参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第473-474页。

[76]参见曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第85页；张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第386页。

[77]参见［日］大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第51页。

[78]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第39页。

[79]参见张明楷：《新刑法与客观主义》，载《法学研究》1997年第6期。

[80]参见许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第5-8页。

[81]参见劳东燕：《刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察》，载《南京师大学报》（社会科学版）2013年第1期。

[82]参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第240页。

[83]参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第21页。

[84]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成本成文堂1997年版，第322页。

[85]参见［德］BGHST.9.48.ff.转引自程红：《中止犯基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第36页。

[86]参见马寅翔：《准中止犯问题研究》，郑州大学2007年硕士学位论文，第30页。

[87]参见杨燮蛟：《在人性观视野下对刑法谦抑性的诠释》，载《政法论坛》2010年第3期。

[88]参见马寅翔：《准中止犯问题研究》，郑州大学2007年硕士学位论文，第30页。