4　售后回租合同是否为融资租赁合同？

解答：《融资租赁合同司法解释》第2条规定：“承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。”

所谓售后回租，系指承租人出于融资的目的，将自有物出卖给出租人，再通过融资租赁的形式将自有物租回使用的情形。

（一）典型融资租赁合同与售后回租合同的区别

典型融资租赁合同是以直租的形式进行的融资租赁合同。所谓直租，是指出租人依照承租人的指示，向第三方（通常为设备制造厂家）购进设备，再出租给承租人的行为。由于售后回租合同本质上仍为融资租赁合同，所以其与典型融资租赁合同存在共同之处：都存在两个合同，买卖合同与租赁合同，并且租赁合同中的出租人与买卖合同中的买受人系同一人。但两者之间的差别也很明显：在典型的融资租赁合同中，买卖合同的出卖人与租赁合同中的承租人系两个合同中不同的当事人，两者之间不存在任何民法关系。而在售后回租合同中，买卖合同的出卖人与租赁合同的承租人高度重合，系同一人。此外，关于租赁物的来源两者亦存在不同之处：在典型融资租赁合同中，租赁物的来源为出租人从出卖人处购入，而在售后回租合同中，租赁物为承租人的自有物。

（二）售后回租合同与抵押借款合同的区别

需要说明的是，这里的抵押借款合同系指借款人以自有物为抵押的贷款合同。两者因为均是以融资为目的，所以两者之间存在着某些共通之处：均存在两个合同，且两个合同的当事人相同，其中一个合同主体高度重合；均以实体财产保障债权的实现。

但由于两者的性质本质上存在不同，所以两者之间的差别明显：（1）两者的合同性质不同。前者系由买卖合同和租赁合同构成，而后者是由借款合同和抵押合同组成。（2）标的物的性质不同。前者为租赁物，即承租人不仅占有该物，而且必须使用它，而对于后者，该标的物为抵押物，仅以担保为目的，并不存在实际的使用。（3）两者物权的保障不同。在前者中，出租人享有租赁物的所有权，并以此对其债权进行保障，而在后者中借款人依据抵押物的担保物权来保障其债权的实现。（4）两者关于占有的性质不同。前者是承租人通过融资租赁的形式取得对租赁物的占有，由于出租人在买卖合同中已取得租赁物的所有权，所以承租人仅能对租赁物进行占有、使用、收益，而在后者中借款人以其自有物设置抵押，从而保障债权的实现并依此占有该物，由于借款人本身就是该抵押物的所有权人，因此该占有的本质是借款人以不移转占有的形式对债权进行的担保。（5）前者中的租金系由设备价款、利息以及出租人合理费用组成，而后者仅以利息为收益，且不得超过国家关于借款合同利率计算的范围，因而前者的租金显然要高于后者的利息。

关于售后回租是否属于融资租赁合同，在实务界存在争议。反对属于融资租赁合同的观点认为：（1）售后回租与抵押借款合同难以进行区分，如果承认其为融资租赁合同，易为变相高利贷打开方便之门；（2）租赁期届满后租赁物的归属问题难以确定；（3）售后回租合同并不符合《合同法》第237条的规定，其与传统意义上的融资租赁合同在合同的结构上，即买卖合同的出卖人与租赁合同的承租人系同一人区别较大。[12]

赞成属于融资租赁合同的观点认为：（1）尽管售后回租的合同在结构上与传统意义上的融资租赁合同有所区别，但这并不能说明其不符合《合同法》第237条的规定，因为《合同法》第237条只规定了融资租赁合同的基本结构，并没有排除售后回租合同中合同主体高度重合的情形；（2）金融监管机关以及相应的税务部门已经认可了售后回租为融资租赁合同的效力。《金融租赁公司管理办法》第4条规定：“本办法所称售后回租业务，是指承租人将自有物件出卖给出租人，同时与出租人签订融资租赁合同，再将该物件从出租人处租回的融资租赁形式。”《关于融资性售后回租业务中承租方出售资产行为有关税收问题的公告》也同样规定：“融资性售后回租业务是指承租方以融资为目的将资产出售给经批准从事融资租赁业务的企业后，又将该项资产从该融资租赁企业租回的行为。”

司法解释认为尽管售后回租合同与一般意义上的融资租赁合同有所区别，但这并不影响认定其作为融资租赁合同的效力。理由为：（1）售后回租合同具备融资租赁合同的本质特征。售后回租合同具备了融资与融物的双重特征，区别于借款合同；售后回租合同具备了融资租赁合同所包含的买卖合同和租赁合同，这又区别于租赁合同；售后回租合同中出租人享有租赁物的所有权，这又区别于抵押合同。[13]（2）依照《合同法》第237条关于融资租赁合同的定义，出租人依照承租人对于租赁物、出卖人的要求，向出卖人购买租赁物，再出租给承租人，承租人定期向出租人支付租金。在这两个合同中，出卖人、出租人、承租人的法律关系是相互对称的，《合同法》也并没有禁止两个合同中的主体相重合。依照私法“法不禁止即许可”的原理，售后回租合同并不违反《合同法》第237条的规定。（3）金融监管机关以及相应的税务部门已经认可了售后回租合同作为融资租赁合同的效力。（4）从推动金融市场发展的角度分析，售后回租行为实质是推动企业资金融通的行为，其本身并不存在危险性和违法性。（5）售后回租合同与抵押借款合同虽在形式上存在共通之处，区别难度较大，但这并不意味着两者不可以进行区分，从标的物的性质、物权担保的属性等方面还是能够进行甄别。不能因两者区分难度不易，而因噎废食，对售后回租合同望而却步、止步不前。

虽然司法解释认可了售后回租合同作为融资租赁合同的属性，但对于实务中以假借售后回租合同之名，行借款合同之实的行为仍需进行加以甄别。在实务中，主要应区分以下两种情况：（1）无租赁物的“售后回租”，即双方约定了售后回租的合同性质，但实际上并不存在现实的租赁物。显然此类合同并不具备融资租赁合同的特征，属于典型的以融资融物之名，行借款之实，并且依据《金融租赁公司管理办法》第31条“售后回租业务必须有明确的标的物”的规定，此种情形亦不为金融监管部门所认定，宜以借款合同进行处理。（2）以特殊的标的物作为租赁物的售后回租合同。这里的特殊标的物主要指房产、交通道路或者房地产项目内的机电设备、管线，考虑到这些合同标的物可能无法转让，宜结合司法解释第1条的认定对该合同进行区分：对于实务中以交通道路等基础设施作为租赁物的，由于在实践中承租人并不实际享有该不动产的所有权或所有权依赖于政府信用或第三人保证，因此在实际出租使用过程中，融物的目的微乎其微，甚至可以忽略不计，仅存有融资之实。并且金融监管机构《金融租赁公司管理办法》第32、34条的规定要求承租人对租赁物真实拥有并有权进行处分，即对于不动产能够进行登记公示转移所有权。而显然交通道路的所有权依据《物权法》第52条第2款的规定“铁路、公路、电力设施和尤其管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有”。承租人非国家不可能拥有交通道路的所有权。因此无论是从法律的角度，还是依据金融监管部门的行政规定，此类合同均不能成立融资租赁合同。以房产、房地产项目内的机电设备、管线为租赁物的售后回租合同，由于其所有权可为私人获得，并且金融监管部门对此又没有作出禁止性的规定，此种行为在实践中的操作系为融通房地产业的资金，使得房地产的效用得到最大化的利用，促进社会主义市场经济的发展，符合融资租赁合同融资与融物相结合的特征，因此宜认定为售后回租合同。

实践中尚须注意以下两个问题：

1.售后回租合同与融资租赁合同的认定问题

售后回租合同为融资租赁合同的一种特殊形式，因此在实务中认定为售后回租合同需以认定融资租赁合同为基础。同时，在个案中认定售后回租合同的性质时，亦应当依照分析认定融资租赁合同的性质进行判断，从标的物的性质、租金的构成以及当事人之间的权利义务关系方面入手加以分析、认定。

2.售后回租合同中租赁物归属认定问题

售后回租合同与抵押借款合同最大的区别就在于物权担保不同，前者为所有权的保障实现债权，而后者依靠抵押权来担保实现债权。因此，租赁物的归属问题往往会成为案件争议的焦点。当事人之间签订的关于租赁物所有权转让的协议并不具有法律上所有权转移的效力。在实务中，如果租赁物的所有权转让存在明确登记机关时，则应当依照法律进行办理所有权变更登记手续，根据登记情况来判断出租人在租赁期间内是否对租赁物享有所有权。对于租赁物的所有权转让无法登记或者没有登记的情况，虽然依据《物权法》的规定，在此情况下占有为有效的公示方式，但仅依此并不能证明租赁物的所有权存在转让的事实，并且也不能证明当事人之间存在过有效的买卖合同，因此此时应当依据租赁物是否真实存在、租金的构成以及租赁合同文本能否与买卖合同文本存在对应关系来认定是否构成融资租赁合同，进而判断是否为售后回租合同。