10 划拨土地的房地产买卖未办理过户登记能否对抗法院执行

——莱商银行股份有限公司胜利支行诉祝勇执行异议案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

山东省莱芜市中级人民法院（2014）莱中民一终字第233号民事判决书

2.案由：执行异议之诉

3.当事人

原告（上诉人）：莱商银行股份有限公司胜利支行（以下简称莱商银行）

被告（被上诉人）：祝勇

【基本案情】

2009年1月22日，被告祝勇与第三人高文春、边秀文签订了房屋买卖合同一份，并由莱芜市中信公证处（2009）莱中信证经字第265号公证书予以公证。合同约定，高文春、边秀文将其所有的登记在高文春名下的位于莱芜市莱城区吕花园小区×号楼西七户房产（房屋所有权证号：房权证莱房字第×号，土地使用权证号：莱芜市国用2009字第×号）卖给祝勇，成交价格为57万元。当日，祝勇付给高文春、边秀文购房款57万元（包括原付定金1万元），高文春、边秀文出具收据，同时将上述房产及房产证、土地使用证、房屋钥匙交付给祝勇。自2009年9月起，祝勇搬入该房屋居住至今，小区有关物业登记及费用均为祝勇以本人名义登记和支付。因该房产土地使用权类型为划拨土地，该房屋至今未办理过户登记。高文春、边秀文对转让上述房产的事实予以认可。

2012年7月30日，因莱商银行与莱芜市金昱昊物资有限公司、边秀文、高文春等金融借款合同纠纷一案，莱城区人民法院作出（2012）莱城商初字第581号民事裁定书，依法保全查封了担保人高文春名下上述房产。该案转入执行程序后，祝勇以对该房产享有所有权为由提出异议，请求解除查封，停止执行。2014年6月26日，莱城区人民法院作出（2014）莱城执异字第5号执行裁定书，裁定中止对该房屋的执行。2014年8月7日，原告莱商银行提起申请执行人执行异议之诉，请求对该房屋许可执行。

【案件焦点】

被上诉人祝勇对于争议房产未办理过户登记手续是否存有过错，能否阻却上诉人莱商银行申请的执行？

【法院裁判要旨】

山东省莱芜市莱城区人民法院经审理认为：第三人高文春、边秀文与被告祝勇经协商自愿签订房屋买卖合同并办理公证，并于当日将房屋及房产证、土地证、钥匙、房款相互交付完毕，房屋买卖合同已经得到实际履行，被告随即搬入居住，并取得对该房产的实际占有、控制和使用权；双方转让不动产物权的合同不违反法律规定，自合同成立时即生效，虽未办理物权转移登记，但不影响合同的效力，原告取得该房产的所有权有合法依据。房屋产权登记证书是权利人享有不动产物权的证明，在产生争议时，只是推定权利的依据，但不是证明权属的唯一依据。高文春、边秀文是另案的被执行人，其是在法院采取查封房产措施之前、而非之后，将其所有的需要办理过户登记的财产自愿出卖给第三人即本案被告，该房产交易时并不存在法律上的限制，且本案被告已经支付全部价款并实际占有、使用该财产，即取得了该房产的物权期待权，即登记请求权；虽未及时办理产权过户登记手续，但不能证明本案被告对此有过错；因此，应当保护被告对交易房产的物权期待权，再将该房产作为被执行人的财产采取强制措施行为不当。原告请求确认执行标的归第三人所有并请求对执行标的继续执行的理由不符合法律规定，依法不予支持。

莱芜市莱城区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，作出如下判决：

驳回原告莱商银行股份有限公司胜利支行的诉讼请求。

莱商银行不服一审判决提起上诉。

莱芜市中级人民法院经审理认为：祝勇完成交易后，具备过户条件未办理过户手续，不存在其意志以外的客观情况，存在过错，应当许可执行。理由如下：

1.祝勇和高文春、边秀文签订了房屋买卖合同，虽然合法有效，但因并未到有关部门办理过户登记，不产生物权变动的效果。《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”第六十一条第三款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房屋管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”从上述法律规定看出，不动产权属变更以登记为变动生效要件。本案中，祝勇与高文春、边秀文买卖房屋并未发生物权权属变动的效果，房屋所有权人仍然为高文春、边秀文。

2.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”从上述规定可以看出，此司法解释原则上认可“不动产物权的变动以登记为生效要件”，人民法院对未办理过户登记的不能认定为发生了物权变动的效果。但买受人对没有登记过户没有过错的，人民法院则不能查封、扣押、冻结买受人的财产。即根据该司法解释的规定，人民法院能否采取查封、扣押、冻结措施，关键看买受人是否有过错，这种过错应理解为买受人未办理过户登记手续是由于出卖方不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关等买受人意志以外的原因造成的。结合本案的实际情况，买受人即祝勇未办理产权过户登记手续不是由于高文春、边秀文不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关等祝勇意志以外的原因造成的。祝勇与高文春、边秀文进行房屋买卖时，虽然土地为划拨土地，但划拨土地在缴纳土地出让金后可以办理过户登记，祝勇与高文春、边秀文交易时涉案房屋已经办理了土地证和房产证，具备过户登记条件。本案中，边秀文称被上诉人祝勇与其电话联系过几次，因其与高文春经常出差，没有及时过户。但自2009年1月祝勇与高文春、边秀文发生交易至2012年7月争议房屋被人民法院查封，长达三年多的时间，祝勇除边秀文称通过电话联系之外，并没有证据证实其采取了其他积极的措施办理过户登记，也没有依法向人民法院起诉或者向仲裁机构申请仲裁，要求高文春、边秀文配合办理产权过户手续，积极主动行使权利，属于怠于行使自己的权利，存在过错。

3.莱商银行对高文春、边秀文享有的是银行借款担保债权，祝勇享有请求高文春、边秀文办理房屋过户的请求权，两者同属于债权，债权之间不具有先后之分。对于同样的债权而言，谁先采取保全措施对谁的债权优先保障。上诉人莱商银行申请人民法院依法查封争议房屋，莱商银行对于高文春、边秀文的债权应当优先保障。综上，被上诉人祝勇非因意志以外原因不能进行过户登记，怠于行使自己的权利，对于争议房屋不能过户存有过错，人民法院应当继续执行。

经审判委员会讨论决定，山东省莱芜市中级人民法院依照《中华人民共和国物权法》第十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条、第六十一条第三款，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，作出如下判决：

一、撤销莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第1841号民事判决。

二、许可对莱芜市莱城区吕花园小区×号楼西七户的执行。

【法官后语】

一、划拨土地的房地产转让合同的效力问题

本案中各方当事人虽对案涉房屋买卖合同合法有效均无异议，但合同的效力问题属于法院主动审查的范畴，且划拨土地上的房屋买卖合同是否有效的争议，在审判实践中并不泛见，因此审查案涉房屋买卖合同的效力是审理本案不可回避的问题。

（一）划拨土地的房地产转让合同是否违反了法律、行政法规的强制性规定

《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。根据上述法律及司法解释的规定，违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同才为无效合同。案涉划拨土地上的房产转让合同是否合法有效，则应审查上述合同是否违反了效力性强制性规定，对此，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百四十七条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”根据上述法律规定，房屋转让时所占用的建设用地使用权也应依法转让。对于建设用地使用权通过划拨方式取得的，《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第四十条第一款的规定，应报有批准权的人民政府审批，获得批准后还应办理土地使用权出让手续，并缴纳土地使用权出让金。案涉祝勇与高文春、边秀文签订的房屋买卖合同未经政府部门审批，违反了上述法律规定。因此，上述法律规定是否属于合同法司法解释中规定的效力性强制性规定，是判断案涉房产转让合同是否有效的关键。

1.从调整范围上看，上述法律规定属管理性强制性规定。《城市房地产管理法》第二条规定，该法的适用范围是“在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理”，由此可以认为《城市房地产管理法》调整的是城市规划区国有土地范围内对房地产开发、交易实施管理的行为，即《城市房地产管理法》是房地产公司的行为规范，并不是房地产买卖双方的行为规定，因此，该法第四十条在强制性规范的归属上应属于管理性强制性规定。

2.从条款设置上看，上述法律规定属管理性强制性规定。效力性强制性规定在条款设置上有违反后法律后果的规定，即若直接规定违反后的行为无效，则应属于效力性强制性规定，但上述法律规定并无此类法律后果的直接规定。

3.从具体适用上看，上述法律规定属管理性强制性规定。若违反上述法律规定继续履行合同会损害国家利益及社会公共利益，则为效力性强制性规定。然而，案涉房屋买卖合同若认定有效，继续履行合同，并不侵害国家利益及社会公共利益。相反，国家会因收到补缴的土地出让金而受益，对社会而言，一定程度上增加房产的供应量，起到抑制房价过快增长的作用。

（二）划拨土地的房地产转让报经审批是否影响合同效力

《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另外有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”现行法律已严格区分物权行为与债权行为两个不同的概念。买卖双方签订以划拨土地上房屋转让为内容的买卖合同属于债权行为，该房屋转让合同自合同成立时生效。而《城市房地产管理法》第四十条规定的审批行为，并不妨碍债权行为的效力，该审批行为本身是物权变动的必需要件，属于物权行为的范畴，对于审批的正确理解应是“未经审批将无法办理房产的登记，房屋的所有权亦不发生转移”。^[2]对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条明确规定，“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。所以，政府审批并非为划拨土地上房屋买卖合同生效的必要条件，不影响房屋买卖合同的效力。

（三）法释[2005]5号第十一条是否影响划拨土地的房地产转让合同效力

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”上述规定的规范是直接以土地使用权为合同标的的转让行为，因土地使用权的转让有可能改变土地使用性质，涉及规划调整和变更，且划拨土地为无偿取得，故须政府审批前置，否则为无效合同。而当事人在转让划拨土地上的房地产时约定将占用的国有划拨土地使用权概括转让，不适用该司法解释对合同效力的规定。

综上，划拨土地的房地产转让合同自合同成立时生效，未经政府部门审批不影响合同的效力。

二、未办理过户登记是否产生物权变动的效力问题

《物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”上述法律规定是对不动产物权变动的概括性规定，也是我国《物权法》承认物权行为独立性的重要体现。物权行为独立性，也称为区分原则，是指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果是两个法律行为，而不是一个法律行为。因此，案涉房产转让合同虽然合法有效，但因合同双方当事人未办理过户登记手续，不产生物权变动的效力，故案涉房地产的所有权人仍为高文春。

三、未办理过户登记的房地产转让行为如何阻却法院执行

申请执行人依据法院生效判决确认的债权，对被执行人名下的房地产申请强制执行时，房地产买受人如何依据法律规定通过何种行为才能阻却法院的强制执行，是这一阶段需要探讨解决的问题，也是本案所涉执行异议之诉正确判决的要旨所在。

（一）案外人即买受人能否举证证明未办理过户登记手续本身无过错

依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”从上述规定中可以看出，此司法解释原则上认可“不动产物权的变动以登记为生效要件”，人民法院对未办理过户登记的不能认定为发生了物权变动的效果。但买受人对没有登记过户没有过错的，人民法院则不能查封、扣押、冻结买受人的财产。根据举证责任分配原则，“谁主张，谁举证”，买受人以无过错为由进行抗辩时，承担对未办理过户登记手续不存在过错的举证责任。对于“过错”的认定，应理解为买受人未办理过户登记手续是由于出卖方不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关原因等买受人意志以外的原因造成的。

回归本案，高文春将其名下以划拨方式取得的土地上的居住用房转让给祝勇用于居住，未改变房屋及土地用途，不涉及国家利益和社会公共利益，且该小区未列入政府拆迁计划范围，政府不存在不予审批的理由，双方完全可根据《城市房地产管理法》第四十条的规定，报有批准权的人民政府审批后，由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金，从而办理过户登记手续。在双方发生交易至争议房产被法院查封长达三年多的时间里，买受人祝勇未提供证据证实曾依照上述程序积极办理过户登记手续，亦未提交证据证明未办理过户登记手续是由于高文春、边秀文不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关等祝勇意志以外的原因造成的，故应承担举证不能的法律后果，据此认定祝勇对未办理过户登记手续存在过错，法院可以查封、扣押、冻结。

（二）买受人是否基于协助办理过户登记请求权先于申请执行人采取保全措施

本案中莱商银行对高文春、边秀文享有的是依据法院生效判决确认的银行借款担保债权；祝勇对高文春、边秀文享有的协助办理房屋过户的请求权，是基于双方签订的房屋买卖合同中约定的义务产生的，因房屋买卖合同仅具有债权属性，不产生物权变动的效力，故基于买卖合同而享有的请求权仍属于债权请求权，两者同属于债权，债权之间无先后之分，谁先采取保全措施对谁的债权优先保障。莱商银行申请人民法院对争议房产采取保全措施，其对于高文春、边秀文的债权应当优先保障。综上，对于申请执行人莱商银行就案涉房产申请的法院强制执行措施，应许可继续执行。

四、参照适用本案例时还应注意的问题

本案例所涉及的中心问题有两个：一是划拨土地的房地产转让合同是否合法有效；二是买受人举证证明未办理过户登记手续不存在过错中的“过错”要件的理解。如前所述，划拨土地的房地产转让合同为有效合同，因未办理过户登记手续不产生物权变动的效力，故依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，买受人对未办理过户登记手续不存在过错是阻却执行的唯一事由，对于“过错”要件的理解则是判断能否阻却执行的关键所在。

编写人：山东省莱芜市中级人民法院 尹腾