第三节　观点与创新

一、主要观点

不同经济发展水平和国际经济合作实践特点，决定了一个国家双边投资条约的类型及其发展变化。历史上，曾出现的三种不同类型的双边投资条约分别适应了发达资本主义国家19、20世纪资本输出的不同水平，满足了不同国家、不同历史条件和阶段下保护本国海外投资的要求。诞生于18世纪末的友好通商航海条约，从一般意义上的商务条约演变成具有投资条约性质的双边条约经历了一个相对漫长的过程，反映了海外投资初级阶段的要求；美国首创的程序性的投资保证协定（Investment Guarantee Agreement），反映了海外投资迅速发展阶段美国企图通过与本国海外投资保险规则配合保护海外投资的愿望；德国式的综合性双边投资保护条约，反映了国际投资发展成熟阶段全面促进和保护本国海外投资发展的需要。中国经济的发展已经跨入了积极推进本国海外投资的发展阶段，从单纯资本输入国向资本输入与输出国家的“双重身份”转变已成为不可逆转之势。这一国际经济发展水平和国际投资结构的变化要求中国双边投资条约实现条约的宗旨、模式和内容的演变或转型。美国从20世纪70年代末期开始，改变了依靠FCN条约和程序性的投资保证协定相互配合来实现海外投资保护的做法，开始考虑借鉴德国式BIT的成功经验，对外缔结专门化的融实体性规则与程序性规则于一体的双边投资条约（一种更高标准的投资自由化条约）的缔约实践就是最好例证。[87]中国双边投资条约应当借条约修订或新订之机，渗透或促进条约理念、宗旨和相关内容的变化或转换。

人类进入21世纪，国际经济全球化和区域经济一体化趋势，推动了国际政治多极化（G8或G20）和国际社会法治化的格局或观念的形成。国际社会治理模式开始由权力控制型向规则治理型转化。国际法治理念，即“以法律规范为基础构建国际秩序、以法律规范为依据调整国际秩序、以法律规范为指针恢复国际秩序”的观念和思想[88]，在国际政治、经济和文化诸领域影响深远。尤其国际投资领域，它浓缩了国际政治、经济、外交，乃至文化各种要素的角逐，交织着国际环境、知识产权、劳工保护和基本人权等新兴权利的诉求，关涉人类活动的陆地（极地）、海洋、外空等所有空间的利益博弈或安排，是许多国家最早、最迫切要求相关纠纷或争端去政治化解决的领域。可以说，在一定意义上，正是投资争议解决的去政治化努力，催生了双边投资条约的产生和发展，并进一步推动双边投资条约由各国外资政策向国际投资法律规则的转型。双边投资条约，作为主权国家之间关于投资领域事项的约定，成为缔约国之间的法律，不仅赋予国家保护投资或投资者的权利与义务，而且直接关涉或影响私人投资者的利益。依据双边投资条约向国际仲裁庭或内国法院提起保护投资利益之诉，已成为被大多数国家所接受的常态。不仅如此，双边投资条约凭借“最惠国待遇条款”已演变为事实上的具有多边意义的投资保护机制。[89]中国双边投资条约，作为中国与他国政府之间的投资保护承诺，不仅规定了中国及缔约另一方关于管理外资的权利义务，而且赋予了缔约方私人投资者的权利义务；不仅是国际法渊源，而且也成为国内行政法的重要渊源，其作用和意义在国际和区域多边投资协议或框架阙如的背景下显得更加突出和重要。所以，实现中国双边投资条约法律化的转型应当成为国家缔约理论和实践的行为自觉。

1982年中国最早与瑞典签订第一个双边投资条约，截至2015年年底，中国已与130多个国家缔结了双边投资条约（据商务部公布数据，104个中外双边投资条约已生效）。总体而言，中国主要借鉴了德国早期BIT示范文本。“条文数量偏少，用语简单抽象；内容大同小异、个性诉求模糊；形式结构单一，法律方法缺失，政治色彩浓厚”，成为中国双边投资条约法理论和法方法上存在的主要问题。究其实质，乃是双边投资条约的契约本质和法律属性尚没有得到充分的认识和彰显。中国双边投资条约是中国与另一缔约国就海外投资或外国投资保护所达成的“国家意思表示一致”，产生两个方面的效果：一方面，作为契约，它赋予了缔约方根据自身国际投资实际、经济发展目标以及法治建设水平等多种要素确定条约谈判重点和要点，予以讨价还价的法律权利。中国海外投资和引进外资发展的规模和水平，为中国双边投资条约平等谈判提供了优越的条件和环境，我们完全有能力从国家整体发展的战略高度把握谈判的重难点，提出或接受双边投资条约文本的具体内容，实现条约文本的个性化和条约规则的具体化。比如，完善投资待遇条款，区分待遇原则和规则，具体化最惠国待遇条款，个案化考虑从实体权利向程序性权利的渗透；重新修订投资争议解决条款，有针对性地拓展投资者与东道国投资争议国际仲裁途径，扩充仲裁范围；细化投资条约本身的解释规则等等。另一方面，双边投资条约的“涉他性”与特殊的“三方”结构，赋予了私人投资者在国际投资法律关系中的主体身份，享有国际仲裁的起诉权，为双边投资条约的法律化提供了坚实的支撑和动力。

国家主权平等与契约自由（意思表示一致）并不能必然实现国际投资主体之间的权利义务公平。双边投资条约保护和促进投资自由化目标的实现程度，表现为东道国维护经济主权与资本输出母国要求投资自由化之间的博弈水平和结果。各国综合国力和经济发展规模不同，各国以及同一国家的不同发展阶段的战略目标和诉求不同，双边投资条约的谈判能力和谈判内容也不完全相同。只有在主权平等的前提下，承认或主张条约双方的互利和共赢，才能最终形成缔约双方的共同意思，实现法律的公平价值，促进缔约双方以及国际社会福利的共同增长。所以，公平互利要求应当成为中国双边投资条约的基本原则。它既是中国双边投资条约缔结的逻辑起点，也是中国双边投资条约适用的逻辑终点。在双边投资条约订立和适用中，公平互利原则具体表现为主权国家之间的平等互利原则与外国投资者待遇的公平公正原则的结合。公平互利、平等互利与公平公正原则的确立不仅是中国双边投资条约规范结构完善的需要，也是条约法方法论的要求。公平公正待遇条款地位和性质的原则回归不仅可以化解公平公正待遇条款在投资仲裁适用中“语义抽象和裁决矛盾”的困境，而且有利于构建中国双边投资“原则+规则”的法理结构，促进双边投资条约的法律化转型，提高中国双边投资适用的准确性和灵活度。中国国际经济合作发展正处于一个从单纯引进外资到海外投资与引进外资并重发展的历史时期，这样一个发展阶段为中国构造一个以公平互利原则为统领，以平等互利和公平公正待遇原则为支撑的原则体系提供了良好平台。公平互利，既是条约的缔约原则，也是条约的法律原则（执法和司法原则），既要注意形式平等，也要追求实质的公平，真正实现缔约双方的互利共赢。

任何法律文件，从构成要件而言，都是一个“原则+规则”的构造；而从法律适用来看，则离不开“原则（规则）+例外”的法方法运用。前者满足了法律要素的标准；后者适应了法律适用技术的要求。中国双边投资条约不仅作为缔约国之间的法律，而且也是私人投资者（包括本国海外投资者和外国私人投资者）的权利证书，成为国际投资争议仲裁的直接依据或准据法，应当在条约规范的构造上满足法律要素和法律适用技术的要求，不断完善条约的法律概念、法律规范和法律结构，努力优化条约的外部与内部法律体系，提高条约的法律化水平。最惠国条款作为双边投资条约核心条款之一，从法方法意义上而言，具有双边投资条约之间潜在的“链接”功能以及将最惠国待遇“扯平”的作用。正如西方学者所认识到的，双边投资条约形成了一个多边化的条约机制，这个机制的中枢就是最惠国待遇条款的存在及其作用的发挥。[90]事实上，双边投资条约的最惠国待遇条款，使得双边投资条约突破了“约束缔约国”的契约相对性原理，一定程度上获得了影响或约束第三国的效力，同时，也促进了双边投资条约的网络化或多边化。如何在双边投资网络化条件下实现最惠国待遇统一化与差异化或特殊性与普遍性的结合，则是一个运用法律方法或技术将最惠国待遇的条件予以一般化和个性化的过程。一定程度上差异化的最惠国待遇条款，保证了双边投资条约契约本质所要求的条约“个性化”与最惠国条款功能所实现的条约“统一化”之间的合理平衡。中国双边投资条约应当充分认识最惠国条款的方法论意义，在积极推进最惠国待遇的普及化的同时，主动利用最惠国条款的例外条款或构成要素具体化的法方法，保证双边投资条约待遇的统一性与个性化的协调。只有如此，才能最大限度地实现中国双边投资条约的法律化转型，为中国对外投资或投资者以及外国投资或投资者提供合理的保护。

不仅如此，中国双边投资条约冲突条款和知识产权条款等新兴条款的创新和模式转换也是当务之急。由于国际法的不成体系，双边投资条约与多边条约、国家契约以及国内法之间的关系十分复杂，条约法律冲突不可避免。传统上双边投资条约所采用的“更优待遇条款”已经不能完全满足日益凸显的因投资条约调整领域或调整对象重叠或交叉所造成的条约法律冲突，应当借鉴美国2012年BIT示范文本所采用的条约冲突解决方法，超越一般意义上的冲突条款内涵，转换传统的更优待遇条款模式，实现条约冲突条款创新。具体而言，双边投资条约不完全同于一般的贸易契约，特殊的“国家—投资者—国家”的主体关系和结构，决定了双边投资条约冲突不同于多边国际条约和其他双边国际条约冲突的特点，冲突类型与解决方法具有特殊性。《维也纳条约法公约》第30条及其相关习惯法并不能解决双边投资条约冲突。运用冲突条款方法解决双边投资条约冲突成为必然选择。美国2012年双边投资条约（BIT）最新示范文本保留了大量冲突条款，反映了双边投资条约冲突的复杂性和依靠冲突条款解决条约冲突的发展趋势。但是，现代条约法理论更多地关注多边条约及其冲突解决，并没有为双边条约，特别是双边投资条约冲突解决提供多少理论和方法。[91]中国双边投资条约应当借鉴美国等国家的先进做法，扩大理解或界定条约冲突的内涵和外延，以适应国际法律体系碎片化和中国涉外法律规则精细化的要求。从一定意义上讲，正因为双边投资条约具有“涉他性”特征，投资者在条约机制中享有一定权利，使得缔约国与私人投资者之间形成特殊的三者利益相互交织的关系。这种交错的利益关系表现为条约之间、条约与国内法之间以及条约与国家特许协议之间或重叠或交叉或冲突的复杂法律关系。这些因素和特点拓展了条约冲突条款的调整范围，提出了转换现有冲突条款的模式新要求，赋予了条约冲突条款的新内涵，提升了条约冲突条款的地位和作用。后法和特别法等习惯法原则在双边投资条约中的适用遇到更多的困难，适用几率大为降低。一个成熟和发达的双边投资条约必然包含更加详细的冲突条款。条约冲突条款的订立水平反映了一个国家协调或处理国际法律秩序的能力。随着中国综合国力和国际影响力不断增强，中国必然缔结或主导缔结更多的双边或多边条约，条约冲突协调的理念和技术是必须弥补的功课之一。

并且，随着知识经济时代的到来，知识产权投资成为常态，如何保护知识产权以及在何等水平、程度或范围上保护知识产权，这些问题不仅涉及最惠国待遇条款、条约冲突条款的设计，更重要的是需要知识产权条款自身的创新以及与其他条款的协调，诸如知识产权条款的履行要求、例外条款以及与其他多边知识产权条约的挂钩问题等等，都应当成为中国双边投资条约缔约或修订所关注的重点。特别是，20世纪中期以来，知识产权保护规则表现出转型发展的明显趋势。知识产权规则依循从财产保护到投资保护的转变、特殊保护规则对一般保护规则的递补和投资保护规范与知识产权保护规范的挂钩之理论进路，成功实现了三次转型。从根本上说，这三次转型的深层原因主要是知识经济的内在要求、经济一体化和国际经济立法整合的影响以及发达国家的利益驱动与战略推动综合作用所造成的。伴随着第二次和第三次转型，知识产权保护规则呈现出一体化取向、市场化导向、相符性例外和一致性解释、TRIPs-plus性质和例外条款的复生等显著趋势。中国双边投资条约在国际投资条约转型发展的整体格局变动中演变，但是并没有完全复制这一转型发展的全部内容。中国应当跟踪研究这一转型过程中发展出的新规则，并借鉴其中能够为我所用的积极方面，在具体构建双边投资条约的知识产权保护条款过程中注意三个方面的问题：一是合理设置知识产权特殊保护规则；二是合理运用条约挂钩规则；三是知识产权保护规则应与中国投资政策转变相称。

美国2012年在修订2004年BIT示范文本的基础上，重启双边投资条约谈判，这一事实或行为给我们很多启示：如何进一步提高中国双边投资条约范本或谈判底本的针对性，实现共性与个性的统一？它不仅仅是一个应对中美双边投资条约谈判的问题，更有意义的是要求我们实现BIT示范文本的个性化和本土化。为此，我们应当完成两大任务：一是类型化的中国BIT示范文本研究。中国已与130多个国家签署了双边投资条约，今后新订或修订双边投资条约必然涉及不同类型或区域的国家，从整体上划分一定类别，结合具体化双边经济合作状实践，制定出不同的示范文本或文本要点，供缔约部门提出谈判文本时参考；二是国别化的中国BIT谈判文本研究，即配合国家缔约部门的条约修订或新订工作，具体研究中国与某一国家的条约谈判文本或焦点问题的研究。具体从中美BIT谈判的进程来看，在第五轮战略与经济对话中，双方同意以“准入前国民待遇加负面清单”为基础开展双边投资协定实质性谈判，这一成果充分反映了中美双方在投资领域更加开放、务实与合作的态度。但是，双方围绕焦点问题展开博弈的激烈程度并不会因此而降低。反而，针对“负面清单”的谈判会更加具体而激烈。[92]美国2012年BIT范本的修订始终坚持或贯彻了三个方面的原则或理念：一是投资自由化，包括投资准入前国民待遇、争端解决机制选择以及资本转移等方面的自由化；二是投资者私人利益与东道国公共利益平衡，设置了一般例外、重大安全与公共利益例外、不得减损以及利益否定等多个条款；三是双边投资条约的法典化和条款的精细化，表现在条文结构的系统化和相关注释与附件的具体化等法律技术方面。从具体制度而言，它进一步强调政策透明度和投资政策相关方参与，强化了关于劳工与环境的保护，并更加严格规范国家授权与国有企业的权利等。但是，这些修订只是为美国利益和投资者提供了更高水平的保护，而对于中方关切的美国国家安全审查制度却只字不改。换言之，即便中国按“准入前国民待遇加负面清单”的准入模式给予美国资本准入前的国民待遇，美国也丝毫不愿意改变对中国海外投资进行“国家安全”审查的粗暴做法。可见，美国所标榜或坚持的投资自由化、东道国公共利益和投资者私人利益平衡的理念只不过是“主观利他客观利己”的把戏，更不用说专门针对中国等广大发展中国家的个性化条款，彰显的只有美国国家利益本位。中美BIT谈判仍然是一个充满艰难曲折的过程。所以，我国应当正确认识和评估双边投资条约的契约本质与“双面”功能，深入研究美国2012年BIT范本的修订内容，保证在同意以“准入前国民待遇和负面清单”为前提的条件下与美国展开平等对话，守住底线，不急不躁，具体做到：把握BIT的契约本质，谨守“负面清单”的谈判底线；辩证看待BIT功能，做好长期应对谈判的准备；推进国际国内法制的系统化建设，降低BIT的法律风险。

二、主要创新

1.从研究领域来看，本书的研究超越了中国双边投资条约发展历史、具体条款和立法对策的研究范式，立足条约文本和投资实践的考察，深入到中国双边投资条约的本质、原则和法方法的层面，对中国双边投资条约的基本法理进行了大胆的探索，尽管相关研究还很不成熟和系统，但无疑是一种重要的研究领域创新和尝试。

2.从研究的具体内容来看，本书创新表现在四个方面：第一，借用私法原理，论述了国家之间的缔约行为乃是一种国际法律行为的观点，重新探讨了现代条约“国家意思互动”的本质和差异：双边（投资）条约是国家意思表示一致的结果；多边（投资）条约是国家意思表决的结果，这一认识，对条约类型化和中国双边投资条约原理的研究具有重要意义；第二，在比较适用习惯国际法解决条约冲突之方法的基础上，首次研究了（中国）双边投资条约冲突条款的内涵、地位、作用和模式选择，为中国双边投资条约解决条约冲突以及条约冲突条款的模式转换提供了理论阐释；第三，从法方法的视角，运用法理学理论，论述了中国双边投资条约的原则体系以及公平公正待遇条款向条约原则回归对于构建（中国）双边投资条约“原则+规则”的内在法理结构的价值和作用；第四，首次研究了国际投资条约中知识产权保护规则的三次转型及其内在原因、转型路径等方面的问题，为中国双边投资条约知识产权条款的发展提供了重要借鉴。

3.从研究方法来看，本书在对中国所缔结的130多个双边投资条约文本和鲜活的国际投资实践进行比较和实证研究的基础上，尝试性地将法理学与民法学的原理和研究方法引入中国双边投资条约基本原理的研究，注重多学科和多种研究方法的融合，特别是大量投资实践和条约文本的实证研究，夯实了本选题形而上学研究的基础，凸显了法律理论和缔约实践的结合，在双边投资条约的研究方法上具有一定的创新性。