二 我国规范仲裁机构现行法制存在的缺陷

我国规范仲裁机构的现行法制由上述第三阶段产生且仍在实行的法律、法规和规章制度等构成，从其内容和实施效果来看，主要存在着以下几种缺陷：

（一）《仲裁法》中的规范体现了极大的历史局限性

除了国际条约中的有关规定以外，在目前其他更高阶位的法律没有规定的情况下，可以说现行《仲裁法》中关于仲裁机构的法律规范在我国具有最高的法律效力。然而，由于制定时的理论认知水平与国内政治、经济环境等因素的局限性^[1]，该法中关于仲裁机构的数条法律规范非常模糊，并有一些不妥或矛盾之处。

例如，就《仲裁法》第14条而言，该法主要起草者之一费宗祎先生在数种场合明确地声明^[2]，该条采用隐喻式的否定措辞规定“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系”，原意是要确立仲裁机构的民间性和非行政性。然而，截至目前的现实情况仍然是仲裁机构民间性和非行政性的这一立法原意和依据第6条的仲裁不实行地域管辖的原则在很大程度上落空，其典型表现是：相当高比例的仲裁机构自我定性为行政性机构或行政支持类机构，不仅由政府部门出资组建，而且长期依靠行政拨款生存；大多数仲裁机构的负责人及最高决策部门组成人员由行政部门的领导兼任，其中甚至不乏由此获取不当利益者；^[3]不少仲裁机构高度依靠政府机关发文获得仲裁案源；绝大多数省、自治区人民政府所在地的市和其他设区的市实际上设立且只设立一家仲裁机构，并体现出独家运营的局面。^[4]

理论界和实务界的一些人士认为，我国仲裁机构目前多数为行政性机构的局面应当归因于《仲裁法》第14条中的上述高度模糊化的非正面规范方法。^[5]笔者认为，该条充其量只是我国很多仲裁机构不具有民间性的次要因素之一，更为关键的因素当推为与该条相矛盾的第10条及匹配不当的第12条，原因在于：《仲裁法》第10条第2款仅仅规定仲裁机构由有关市的人民政府组建，对民间组织或个人创建仲裁机构的权能未作明确授权；《仲裁法》第12条没有明确规定政府机关的行政人员不得在仲裁机构兼职，同时对该条中“法律、经济贸易专家”的概念也没有作出明确的界定。

同时，《仲裁法》缺乏适用范围的条款也是不可忽视的因素之一。由于这种适用范围不明的模糊规定，一些地方政府鉴于《消费者权利保护法》第34条中关于消费争议可以仲裁的规定，在行政机关内或官方色彩很浓的消费者委员会内成立了仲裁机构，按照《仲裁法》其他方面的规定组建仲裁庭，作出“一裁终局”“有终局法律效力”的仲裁裁决。^[6]

此外，显示出不妥或其他历史局限性特征的条款还有如《仲裁法》第15条和第66条等。后者特别提及在该法实施后的第二年就过时的“涉外仲裁机构”概念，^[7]且由于对“涉外仲裁机构”的登记备案等问题没有规定，以致有仲裁人士认为：根据国务院1998年10月25日国务院令第252号发布的《事业单位登记管理暂行条例》，中国国际经济贸易仲裁委员会于2003年在国家事业单位登记管理局的登记行为属于违法行为。^[8]

（二）其他法规的内容违反上位法或不适当

目前，中国加入WTO的《工作组报告》等国际条约和《仲裁法》在我国关于仲裁机构的法制中当属处于效力顶端的上位法。然而，由于多种原因，一些下位的关于仲裁机构的法律或规章明显地违反了这些上位法。

如前面提及的2003年5月财政部等四部委发布的财综〔2003〕29号文将“仲裁收费”定性为“行政事业性收费”并纳入“收支两条线”财务管理的规定，就违反了中国加入WTO的《工作组报告》中关于仲裁服务收费“属于中介服务收费”和将适用国家计委等六部委发布的《中介服务收费管理办法》的承诺。^[9]虽然后来经一些政协或人大代表的呼吁，2010年初，财政部和国家发改委联合印发了《关于调整仲裁收费管理政策有关问题的通知》（财综〔2010〕19号），规定自2010年1月1日起中国国际经济贸易仲裁委员会收取的仲裁收费转为经营服务性收费，却未顾及我国必须在全境统一实施加入WTO下承诺义务的要求，仍允许省（自治区、直辖市）财政、价格主管部门自行决定对当地仲裁机构的仲裁收费是否继续定性为“行政事业性收费”及采取“收支两条线”管理。这便使得一些省级政府部门对部分或所有仲裁机构仍然实行违反中国加入WTO的《工作组报告》中承诺的规定。^[10]

又如,1995年国务院办公厅发布的《重新组建仲裁机构方案》中，“第一届仲裁委员会的组成人员，由政府法制、经贸、体改、司法、工商、科技、建设等部门推荐”并“由市人民政府聘任”的规定，以及国务院后来有关部门的其他文件要求，加上1998年8月4日国务院法制办公室《关于做好仲裁委员会换届工作的通知》（国法〔1998〕27号）等，使得到目前为止的大部分仲裁机构最高决策部门——委员会中的“法律、经济贸易专家”根本没有达到《仲裁法》第12条第2款“不得少于三分之二”的标准，相反却是行政官员的比例超过三分之二。^[11]

此外，关于仲裁机构的一些下位法规范在内容方面也很不适当，具体表现为：内容含混或不符合国家的改革政策等。

以涉及仲裁机构收费的行政规范为例,1995年国务院颁发的《重新组建仲裁机构方案》规定：“仲裁委员会设立初期，其所在地的市人民政府应当参照有关事业单位的规定，解决仲裁委员会的人员编制、经费、用房等。仲裁委员会应当逐步做到自收自支。”然而，由于该规定没有明确仲裁机构收支自理的具体时限，导致多数仲裁机构至今不能“自收自支”却仍能存活。^[12]同时，早在1993年，党的十四届三中全会进一步作出了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，其中就将仲裁机构视为“市场中介组织”，并“依据市场规则”立即着重发展。^[13]1999年国家计委等六部委发布的《中介服务收费管理办法》也将仲裁收费纳入“中介服务收费管理”范围。财政部等四部委2003年却违背十四届三中全会就已确立的这项改革政策，发布了上述财综〔2003〕29号文，认定仲裁收费性质上是“代行政府职能、强制实施、具有垄断性质的行政事业性收费”，进一步强化了大多数仲裁机构实行的收支两条线管理制度。^[14]特别不妥的是，在中央机构编制委员会办公室2004年前即已释放相关信号，而且之后年年都有改革文件草案出台，并且最终于2008年11月印发并内部传达了《关于事业单位分类试点的意见》的情况下，^[15]财政部与中国人民银行仍然不顾此项最新的改革政策，于2009年通过上文中所称的财预〔2009〕79号文再次将仲裁收费列入“行政事业性收费”，并纳入财政预算内管理。2010年初财政部和国家发改委联合发布上文中所称的财综〔2010〕19号文件虽然反映了改革政策的精神，却仍未能摆脱内容含混的缺陷，即没有明确那些省级主管部门自行决定仍定性为“行政事业性收费”的仲裁机构的仲裁收费和“收支两条线”管理何时纳入改革对象。

总之，目前我国仲裁机构法制的最突出缺陷是行政性色彩依然非常浓重，由此导致的弊端是：难以保证仲裁所需具备的“中立”这一本质条件。我国目前的商事活动中有大量的国有企业参与，在行政机关卷入商事活动有关的纠纷时，由其组织成立的仲裁机构的中立性很难保障；^[16]助长很多仲裁机构对财政的依赖，沦为地方行政机关的附属组织及实行地方保护主义的工具等。^[17]

[1] 可能是出于对立法前辈的尊重，国内学者一般不将现行《仲裁法》中关于仲裁机构规定的缺陷归因于当时的理论认知水平。笔者也非常尊敬这些立法前辈并承认他们的卓越智慧，然而，不可否认的是，当时有关仲裁法学的论述非常稀少，关于我国《仲裁法》应然规范的阐释更为罕见，因此这些立法前辈们非常难以获得高水平的理论协助。至于当时的国内政治与经济环境方面的局限性，可参见陈福勇:《模糊化还是明确化——也谈仲裁机构的性质问题》，载《北京仲裁》2007年第3期，第88—90页。

[2] 如2008年的长沙仲裁论坛上的发言《费宗祎先生谈仲裁法的修改》，载《北京仲裁》2007年第2期，第2页。

[3] 参见陈忠谦:《二次创业:中国仲裁发展的必由之路》，载《仲裁研究》2005年第3期，第2—3页。同时参见宋连斌、杨玲:《我国仲裁机构民间化的制度困境——以我国民间组织立法为背景的考察》，载《法学评论》2009年第3期，第50页;王红松:《贯彻党的十七大精神，加快推进仲裁机构体制改革》，载《北京仲裁》2008年第2期，第73页。

[4] 参见陈建:《论仲裁员在市场经济中的定位》，对外经济贸易大学2007年博士学位论文，第222页。同时参见肖永平、胡永庆:《加入WTO与我国仲裁法律制度改革》，载《中国法学》2001年第2期，第16页。

[5] 参见陈福勇:《模糊化还是明确化——也谈仲裁机构的性质问题》，载《北京仲裁》2007年第3期，第88—90页。

[6] 如杭州市工商局下城区工商分局就设立了这样一家仲裁机构（本消息来自:http://zj.takungpao.com/zjyw/0986757413.htm)。类似性质的仲裁机构还出现于福建、河南安阳等。其中，福建省于1994年颁布且至今仍实行的《消费者委员会消费纠纷仲裁办法》规定，县级（含县级）以上的消费者委员会都可依法设立仲裁机构。有学者声称此种规定违反了《仲裁法》。可参见刘晓蔚:《论消费者纠纷仲裁解决机制的构建》，载《宁夏社会科学》2007年第3期，第126页。笔者认为，由于《仲裁法》无适用或不适用范围的规定，特别领域的特殊性仲裁机构援引该法其他规定作出一裁终局的规定，很难说是否违反了该法的某项规定。不过，1995年国务院办公厅发布的《重新组建仲裁机构方案》确实规定:“依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会，不得按照不同专业设立专业仲裁委员会或者专业仲裁庭。”据此可以说，某些地方在该地一般性的仲裁委员会之外设立的做法违背了该行政法规。

[7] 根据国务院办公厅于1996 年6 月8 日颁布的《关于贯彻实施<仲裁法>需要明确的几个问题的通知》，我国所有的仲裁机构都可以受理涉外仲裁案件。参见缪剑文:《我国国际商事仲裁制度若干问题的思考》，载《政法论丛》1997年第5期，第11页;马占军:《商事仲裁制度的完善与和谐社会的构建（下）》，载《仲裁研究》2009年第4期，第18页。顺便指出，连2007年和2012年两次修正的我国《民事诉讼法》仍然同样使用“涉外仲裁机构”这一不符合我国现行涉外仲裁的实际情况的提法。

[8] 参见郑金波:《中国仲裁机构定位研究》，载《仲裁研究》2010年第3期，第83页。

[9] 参见梁慧星:《关于财政部应迅速纠正继续将仲裁收费作为“行政事业性收费”进行预算管理错误的建议》,http://www.china-arbitration.com/news.php?id=1736,2011年6月12日访问。

[10] 如广东省物价局根据财政部的这一规定通过的《广东省关于明确仲裁机构仲裁收费问题的通知》（粤价函〔2010〕1074号），对广州、汕尾、云浮、湛江四市以外的所有仲裁委员会仲裁收费仍按行政事业性收费管理。资料来源:http://www.chinaacc.com/new/63 74__201011/22su801784560.shtml,2011年5月16日访问。

[11] 参见谭兵:《试论我国的仲裁环境及其优化 》，载《法学评论》2006 年第1 期，第117页。同时参见王红松:《<仲裁法>存在的问题及修改建议 》，载《北京仲裁》2004年第2 期，第21页。

[12] 参见王红松:《仲裁机构应定位为民间组织 》，载《理论前沿》2008年第20 期，第36页。

[13] 参见胡建平:《谈谈民商事仲裁机构在我国经济和社会发展中的角色定位问题 》，载《北京仲裁》2008年第2 期，第82页。

[14] 参见陈福勇:《我国仲裁机构现状实证分析 》， 载《法学研究》 2009年第2 期，第92页。

[15] 参见王红松:《关于<关于深化仲裁机构体制改革试点方案（讨论稿）>的说明 》，载《北京仲裁》2007年第3 期，第37页。同时参见罗科:《事业单位改革路径框定 》， http://news.ifeng.com/opinion/meiti/ph/200902/0225_1901_1033035.shtml,2013年6月4日访问。

[16] 参见马忠法、刘国明:《论我国国内仲裁机构设置存在的问题及其完善 》，载《行政与法》2007年第6 期，第38页。同时参见《纪念仲裁法颁布20周年高端论坛暨中国政法大学仲裁研究院共建签约仪式成功举办》,http://zcw.dl.gov.cn/info/69_14024.html,2015年3月21日访问。

[17] 参见顾维遐:《我们信赖仲裁吗?——关于中国仲裁研究的英文文献综述 》，载《北京仲裁》2010年第2 期，第11页。关于仲裁机构法制行政性色彩浓重的更具体弊端可参见陈福勇:《我国仲裁机构现状实证分析 》，载《法学研究》2009年第2 期，第87—93页。