三、少年犯罪的司法应对

年龄在14周岁至18周岁的少年，由于生理的发育和心理的发展不同步，正处于“多事之秋”的人生“狂飙期”，因此更容易做出各种不良行为、严重不良行为（违法）和犯罪行为。如何处理少年罪错行为，促进罪错少年回归健康成长之路，并维护好社会的安定秩序，也就成为世界各国政府共同面临的难题。自1899年美国伊利诺伊州库克郡建立世界上第一个少年法院至今，少年司法作为独立的司法制度，已经存在了一个多世纪。一百多年来，伴随着少年犯罪规模和危害的不断变化，少年司法在观念上实现了“特殊保护”向“双保护”的变化，在模式上发生了福利模式向刑事模式的转变。甚至自20世纪90年代以来，在美国产生了少年法院的存废之争。但是，由于作为少年司法根基的少年身心的特殊性以及由此决定的少年罪错的特殊性没有发生根本改变，因此少年司法“面向未来，教育挽救罪错少年”这一主要的价值追求并没有随着处理少数少年犯罪“趋严”而发生动摇。^[1]

自1984年上海市长宁区人民法院建立我国第一个少年法庭起，我国少年司法的探索已经走过了三十多年的历程。在这期间，我国少年司法确立了“特殊保护”和“优先保护”的理念，制定了“教育、感化、挽救”的方针，形成了“教育为主、惩罚为辅”的原则，出台了“宽严相济”的刑事司法政策，并在司法保护实践中取得了一定的成效。但是，我国的少年司法还只是处理少年犯罪的刑事司法，在体制上依然依附于成人刑事司法，在法律适用上仍然遵循着成人的法律规定，这种“小成人”司法模式在本质上仍然属于报应性司法。面向过去，以追求报应正义为主要目标的“小成人”司法，与面向未来，以追求教育挽救罪错少年为主要目标的少年司法，存在着价值取向上的根本性区别。因此，有必要深层次反思我国的少年司法，协调少年司法中的报应与功利要求，逐步建立以“面向未来，教育挽救罪错少年”为主要目标的中国特色少年司法制度，以适应我国少年保护需要，顺应少年司法的历史潮流，并尽早摆脱我国少年司法“长不大”的困境。^[2]

（一）少年司法的演进

以1984年11月上海市长宁区人民法院建立我国第一个少年犯合议庭为标志，我国少年司法制度经过三十多年的发展，取得了长足的发展，具体表现在以下几方面：

1. 在少年保护立法上，由“混合立法”趋向“单独立法”

“中国特色社会主义法律体系已经形成”^[3]，涉及少年保护方面的立法主要表现为三个层次：宪法、法律、行政法规及部门规章。宪法作为国家的根本大法，有两条涉及少年保护的原则性规定，即第46条第2款和第49条第1款。第二层次的法律，如《民法通则》《刑法》《刑事诉讼法》《婚姻法》《妇女权益保障法》《监狱法》等，都有涉及少年保护的条款。第三层次是行政法规及部门规章，如《卖淫嫖娼人员收容教育办法》《强制戒毒办法》《禁止使用童工规定》《电影管理条例》等，都涉及对少年的保护。与英、美、日等国家的少年保护立法不同，我国有关少年保护的立法绝大多数都包含在成人立法之中，尤其是少年司法方面的立法更是如此。值得注意的是，我国虽然至今尚未形成独立的少年司法的法律体系，但是自改革开放以来，特别是20世纪90年代以来，有关少年保护的专门立法呈现增多趋势。法律主要有《义务教育法》（1986年通过，2006年、2015年修订）、《未成年人保护法》（1991年通过，2006年、2012年修订）、《预防未成年人犯罪法》（1999年通过，2012年修订），行政法规及部门规章有《禁止使用童工规定》（国务院，2002年）、《关于减轻小学生课业负担过重问题的若干规定》（国家教委，1988年）、《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》（公安部，1995年）、《未成年犯管教所管理规定》（司法部，1999年）、《关于出版少年儿童期刊的若干规定》（新闻出版署、国家版权局，1995年）、《关于出版少年儿童读物的若干规定》（新闻出版署，1994年）、《关于严格控制中小学生流失问题的若干意见》（国家教委，1989年）等。此外，涉及少年司法的司法解释还有：《人民检察院办理未成年人刑事案件的若干规定》（最高人民检察院，2013年）、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（最高人民法院，2005年）等。更值得关注的是，2012年经第十一届全国人大五次会议表决通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，第二次修正《刑事诉讼法》，设立了“未成年人刑事案件诉讼程序”专章。随着少年司法理论研究的深化、实践探索的丰富、立法内容体系的完善，具有中国特色的少年保护法律体系的建立是可期待的。

2. 在少年司法体制上，由“依附刑庭”趋向“相对独立”

形成独立的少年司法体制是建立起独立的少年司法制度的重要标志。如同世界少年司法的诞生以少年法院的建立为标志，我国少年司法的创立也是以处理少年刑事案件的机构从审理成人刑事案件的机构中分离出来为标志的。不过，与许多国家的少年司法机构的产生与演变不同，我国少年司法体制正由依附成人刑事审判庭向相对独立的少年庭转变。首先，建立附属于刑事审判庭的少年犯合议庭。然后，从刑事审判庭中分离出来，形成独立的少年案件刑事审判庭，俗称“少年庭”。在最高人民法院的推动下，全国区、县一级法院普遍建立起了少年庭，2011年有17个中级人民法院试点建立独立的少年庭，2013年试点中又增加了32个中级人民法院。更值得注意的是，2012年，最高人民法院成立了独立建制的少年法庭工作办公室。截至2013年，全国有少年庭2331个，其中刑事庭390个，综合庭357个，合议庭1584个；少年法官7450人，书记员2766人。^[4]

3. 在少年司法管辖上，由“单一刑事”趋向“刑民兼管”

以1988年江苏省常州市天宁区人民法院建立全国第一个有独立建制的综合性少年案件审判庭为标志，少年庭开始由管辖单一的涉及未成年人的刑事案件向兼管刑事、民事乃至行政的少年综合庭转变。“天宁模式”开始在全国逐渐推广，并迅速成为主流模式。

为解决少年庭案源不足的问题，南京等地基层法院开始实行少年庭跨行政区管辖未成年人案件，即几个区的少年刑事案件统一由一个区的少年庭处理。

由起初只管辖刑事案件发展到后来同时管辖涉及未成年人的民事、行政案件，由按行政区域管辖未成年人案件到跨行政区管辖未成年人案件，我国少年司法的特殊保护范围日益扩大，功能不断强化。

4. 在少年犯罪处理上，由“参照成人”趋向“独立考量”

我国尚无专门的少年刑事法律，因此无论是在实体的处理上，还是在程序的选择上，处理未成年人犯罪都是参照成人刑事法律。2012年修订的《刑事诉讼法》虽以专章规定了未成年人犯罪处理程序，但并非完整的少年刑事司法程序，仅确立了一些特殊原则和制度。根据我国刑法的规定，处理未成年人犯罪只是比照成人犯罪从轻、减轻或免除处罚，并没有形成适合犯罪少年的刑事处分体系。

我国的刑罚属于兼顾报应与功利的一体刑，参照成人刑事法律处理少年犯罪，即意味着在决定刑罚时仍以回顾过去的报应为主要考量因素。独立考量则以面向未来的促进犯罪少年重新回归健康成长之路的康复需要为主要考量因素，由此体现了少年司法两种完全不同的价值趋向。随着构建和谐社会目标的提出，宽严相济的刑事司法政策的实施，特别是恢复性司法理念的传播，“小成人”司法模式虽没有改变，但在实践中，越来越多的少年法官在处理少年犯罪案件时，越来越关注和重视涉罪少年人回归社会的需要。“前科封存”“合适成年人在场”“社会调查”等制度的确立，从一个侧面反映了处理少年犯罪在价值趋向上的变化。

5. 在保护协调机制上，由“各自为战”趋向“成龙配套”

对未成年人的保护从各机关或部门“各自为战”到“成龙配套”是少年司法保护走向成熟的标志。我国虽然早在20世纪50年代就设立了专门的少年矫正机构，但是其他专门少年司法机构或专业队伍的建设直到少年犯合议庭建立才起步。不过，起步虽晚，发展却十分迅速。“20世纪90年代前期，少年司法实践迅猛发展，其最显著的表现是少年法庭的数量很快发展到3300多个，少年司法‘两条龙’体系也基本建立。”^[5]20世纪80年代后期，上海在少年庭的基础上，又配套建立了以少年检察、少年预审、少年辩护等为内容的“少年司法一条龙”。“少年司法一条龙”后来在理论研究和部分地区的实践中，又逐步丰富为少年警务、少年检察、少年法庭、少年矫正（未成年人管教所、少年教养所、工读学校）。基于犯罪原因的复杂性，我国形成了应对青少年犯罪的综合治理方针，并在保护违法犯罪未成年人方面形成了不同职能部门与社会团体配合支持，共同帮教失足未成年人的“社会帮教一条龙”。毫无疑问，“两条龙”的建立是未成年人保护机制建设的巨大进步，而要真正形成“成龙配套”，仍有漫长的路要走。

（二）少年司法的特点

我国少年司法虽然取得了长足发展，并在一定程度上适应了保护犯罪少年的特殊需要，但是由于在体制、制度和机制等方面并没有摆脱对报应性的成人司法的依赖，加上少年司法主要局限于处理少年犯罪领域，因此是一种典型的“小成人”刑事司法，仍具有强烈的报应性特征。

1. 在价值取向上，追求“以恶制恶”

现代刑事司法根源于人类的“报复”本性，胎变于原始的复仇习惯，^[6]开始于国家权力介入对犯罪的处理，并形成于追求国家权力“适度介入”犯罪处理的资本主义特定历史时期。^[7]伴随着社会的文明与进步，以刑事古典学派的报应论为理论基础，以追求报应正义为目的的报应性司法在实证学派的教育刑思想影响下，失去了“一统天下”的地位。但是，建立在刑罚一体论基础之上的现代刑事司法，在报应与功利之间，仍以报应为主导，以功利为补充，体现着现代刑事司法整体上“以恶制恶”的价值追求，即主要依据已然行为，施以报应之刑。报应的色彩虽然随着非犯罪化、刑罚的轻缓化等呈现减弱趋势，但是“以恶制恶”的本质没有改变。在“教育、感化、挽救”方针、“优先保护”原则指导下，少年司法从程序到实体，根据犯罪少年的特点，比照成人的规定，作了诸多的改变，如暂缓起诉、法庭教育、惩罚轻缓等。但是，刑罚的惩罚本质未变，现行刑事司法围绕犯罪和刑罚而展开的制度设计，并没有从根本上改变“小成人”刑事司法的报应价值追求。

2. 在司法目标上，偏重“惩罚犯罪”

“一体刑”以报应限制功利，即任何犯罪都必须受到惩罚，这是控制犯罪与实现正义之必须。然而，惩罚是出于实现报应正义，保护则是为了促进犯罪少年回归健康成长之路的功利追求。惩罚虽可以成为功利追求的一种选择，但其所具有的两面性决定了它不能成为优先选项。当然，在我国少年犯罪仍然居高不下的严峻形势下，刑罚也难以作为最后不得已的选项。这就需要我国的少年司法在特殊保护和优先保护原则下，注意平衡秩序与保护之间的关系。与法律所确立的优先保护原则不符，在少年司法实践中，不论是刑事强制措施，特别是羁押性强制措施，还是监禁刑罚的适用，公安司法人员仍然偏重于追求“惩罚犯罪”，从而导致羁押率高、监禁刑比例高的“双高”局面。

3. 在实体处理上，体现“轻缓处罚”

1989年联合国经协商一致通过的《儿童权利公约》，首次在法律意义上确立了“儿童最大利益”原则。根据该公约第3条第1款“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”的规定，各缔约国都应当在立法、行政、司法及一切相关行动中贯彻“儿童最大利益”或“儿童最佳利益”原则，我国作为缔约国也不例外。^[8]所谓“儿童最大利益”，是指未成年人不应为其不当行为接受惩罚，鉴于其年幼无知的现实，各国政府应提供高效的儿童保育、矫正、教化等措施予以纠偏。^[9]根据我国现行刑事立法，对犯罪少年的实体处理虽遵循比照成人进行“轻缓处罚”的原则，但仍未超越社会防卫或社会利益优先的价值选择，而将少年作为社会防卫的对象，是与少年刑法的宗旨相违背的，也是与“儿童最大利益”原则的要求不相符合的。^[10]

4. 在程序运作上，侧重“再现真相”

报应性司法追求对已然犯罪的惩罚，因此处理少年犯罪案件比照处理成人犯罪的司法程序，更关注已然犯罪事实，并主要通过控辩双方对抗的方式“再现真相”。真相是公正分配责任的前提，若真相不明，则司法公正无从谈起。已然犯罪事实真相既可通过涉罪少年坦白的方式实现，也可通过公安司法机关的调查揭示。一方面，少年罪错案件大多比较简单，控辩双方对案件事实大多不存在异议，本没有必要遵循具有“再现真相”优势的复杂的报应性司法程序。另一方面，以对抗式的程序设计“再现真相”的报应性司法程序，不仅容易因对抗而加剧控辩双方的紧张关系，而且可能因为消极的“标签”影响，对罪错少年回归健康成长之路以及受害者恢复正常的社会生活造成障碍。^[11]

更为重要的是，适用成人的刑事司法程序处理少年犯罪案件，缺乏发现未然犯罪事实的程序设计。人们虽认识到社会调查对教育挽救罪错少年的重要性，并进行了深入的探索，但它难以融入以报应为追求目标的刑事司法程序之中，导致社会调查始终只能作为法外的探索，难以真正发挥少年司法这一核心制度的积极作用。

（三）少年司法的困境

我国少年司法的困境突出表现在两个方面：一方面，少年司法还只是处理少年犯罪的司法；另一方面，即使是少年刑事司法，还只是“小成人”刑事司法。相对于不加区分地依据成人司法处理少年犯罪，“小成人”刑事司法无疑是巨大的进步。但是，这种带有传统“恤幼”色彩的少年司法，由于既没有超越“报应”，也没有将少年作为独立的需要特殊保护的主体，因此与体现“儿童最大利益”原则的现代少年司法仍然存在不小的差距。也正因如此，我国“小成人”刑事司法常面临以下困境：

1. “报应”与“康复”的价值冲突

少年司法不论是立足于对已然罪错行为的报应，还是促进罪错少年的康复，或是兼顾报应与康复，都反映了少年司法不同的立法价值取向。“小成人”刑事司法强调通过各种特殊保护和优先保护措施，以促进犯罪少年的康复，即重新回归社会。但是，不可否认，它仍然是以回顾过去的报应为基本特征的。为此，对犯罪少年已然犯罪行为的惩罚，依然是我国现行少年司法首先必须解决的问题，康复的价值追求更多是通过程序的“教育性”、惩罚的“轻缓化”和矫正的“个别化”实现的。这种以报应为基础，兼顾康复的价值追求本身存在着不可回避的价值冲突，而且与世界各国普遍遵循的“儿童最大利益”的少年司法原则不相符。

首先，国内与国际立法价值取向不同。以“儿童最大利益”为原则的世界各国少年司法虽不排除对少年适用惩罚，但惩罚也是作为挽救的手段使用的，且只能是不得已选择的手段。对罪错少年的处理方法主要是根据罪错少年康复的需要决定的，而已然犯罪也是考量这种需要的重要因素，因此就价值取向而言，完全不同于我国现行的“小成人”刑事司法。自20世纪90年代以来，英、美等国家在处理少年犯罪时虽呈现趋“严”趋势，但主要还是针对难以挽救的犯罪少年和一些严重的少年犯罪。^[12]

其次，回顾过去与着眼未来存在矛盾。报应以已然犯罪行为为根据，康复则以未然犯罪行为为根据，两者存在着难以调和的矛盾。我国的“一体刑”立法虽也追求预防再犯，促进罪犯康复的功利目标，但不论是适用刑罚还是刑罚变更，都严格地以报应限制功利，以确保刑罚的报应正义底线不被突破。^[13]这也导致我国少年司法对犯罪少年的保护是以报应为基础的保护，与罪错少年康复所需要的保护存在着距离。

最后，司法价值取向与原则存在冲突。我国通过立法所确立的“教育为主、惩罚为辅”的原则，以及“教育、感化、挽救”的方针，虽然也强调根据罪错少年重返健康成长之路即康复的需要处理罪错少年，但是以报应为价值追求的现行“小成人”刑事司法与原则、方针所追求的价值存在冲突，由此导致无论是现行少年司法程序还是少年犯罪的实体处分，都难以真正为根据罪错少年未来的康复需要决定选择怎样的处分提供法律保障。

2. 保护少年与维护秩序的目标冲突

少年的罪错行为客观上造成了对社会安全、秩序的危害，从追求报应正义的目标看，罪错少年必须为其实施的罪错承担法律责任，并受到相应的法律惩罚；从追求防卫社会的目标看，少年司法既要通过对罪错少年的惩处达到一般预防的效果，又要通过对罪错少年的惩处和教育实现特殊预防效果；从追求保护少年的目标看，为追求报应正义而对罪错少年施行法律惩罚，或将少年作为社会防卫的对象，都是与“儿童最大利益”原则和“宜教不宜罚”理念相违背的。

然而，建立在报应观念基础之上的我国“小成人”刑事司法，其首要的目标追求是报应正义，犯罪少年必须为其犯罪行为承担刑罚责任。因此，任何对犯罪少年的“特殊保护”和“优先保护”，也都只是在符合报应正义基础上的适度“宽缓”而已。不仅如此，由于我国同时面临少年犯罪形势严峻和少年保护任务艰巨的挑战，因此不少学者认为我国的少年司法应坚持“双保护原则”，即既要坚决维护社会的安全、秩序，又要注重保护罪错少年。“双保护原则”是《联合国少年司法最低限度标准规则》所确立的一项少年司法的基本原则，主要体现在总则有关“少年司法应视为是在对所有少年实行社会正义的全面范围内的各国发展进程的一个组成部分，同时还应视为有助于保护青少年和社会的安宁秩序”的规定中，以及第三部分有关“采取的反应不仅应当与犯罪的情况和严重性相称，而且应当与少年的情况和需要及社会的需要相称”的规定中。^[14]从“双保护原则”的规定不难看出，我国以国家、社会利益为本的“小成人”刑事司法，需要强化的恰恰不是通过惩罚保护社会利益，而是通过对犯罪少年的保护更好地保护社会利益。^[15]如果说“双保护原则”“从立法取向来看，这是一种残留报应主义思想的社会防卫立场”^[16]，那么我国的“小成人”刑事司法原本就是报应主义的产物。

3. 教育为主与惩罚为辅的实践冲突

少年的身心发展、犯罪原因等特殊性，决定了对罪错少年“宜教不宜罚”，这已经“不特为现代少年刑事政策所推崇，且为各国奉为少年立法之圭臬”^[17]。作为少年司法的重要理念，“宜教不宜罚”不只为各国少年司法所共同遵循，而且在《儿童权利公约》《北京规则》《利雅得准则》等联合国少年刑事司法文件中都有不同程度的体现。例如，《利雅得准则》规定：“少年司法系统应维护少年的权利和安全，增进少年的身心福祉。监禁办法只应作为最后的手段加以采用。”教育与惩罚同为应对少年罪错的手段，“宜教不宜罚”清楚地表明了两种手段适用的优先次序：对待罪错少年要尽量优先采取教育手段，只有在不得已的情况下，惩罚才能作为最后手段使用。

我国《未成年人保护法》第54条第1款规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”“教育为主、惩罚为辅”的原则被视为我国少年立法贯彻“宜教不宜罚”的少年司法理念的具体体现。但是，由于我国尚未建立独立的少年司法制度，依附于成人刑事立法与司法的“小成人”刑事司法在落实“教育为主、惩罚为辅”的原则时，常面临以下问题：

首先，程序的教育性难以体现。在我国现行的少年司法程序设计上，根据少年的身心特点，强化了诉讼中的教育功能，如在不同诉讼阶段由侦查人员、检察官、法官、律师等不同主体，有针对性地对涉罪少年进行教育。但是，围绕发现、固定、提取、审查、判断、使用证据等展开的报应性刑事司法程序，由于既难营造施行教育的良好氛围，又缺乏有针对性的教育所需要的对未然犯罪事实的信息，因此整个诉讼程序中的教育常变为“填鸭式”“轮流轰炸式”或“车轮战式”的教育，^[18]而难以真正产生良好的教育效果。^[19]

其次，惩罚的最后性难以落实。按照“教育为主、惩罚为辅”的原则，惩罚只能作为最后手段使用，而且即使是必须使用惩罚手段，也要尽可能适用轻缓的惩罚。但是，在我国现行的报应性“小成人”刑事司法模式下，刑罚惩罚仍是少年犯罪的必然后果。因此，“教育为主、惩罚为辅”的原则事实上只能表现在以下三个方面：一是强制措施使用上体现“严慎性”，即尽量减少非羁押性强制措施的适用；二是刑罚适用上体现“轻缓化”，即对违法犯罪未成年人，依法从轻、减轻或者免除处罚；三是刑罚执行上体现“宽缓性”，即相对于成年犯，扩大适用减刑、假释比例，更重视思想、文化和技术教育。这些体现“宽”的做法，显然与优先适用教育手段的“宜教不宜罚”的精神是存在差距的。

最后，教育的实效性难以保障。我国的“小成人”刑事司法只适用于处理少年刑事犯罪，与少年不良行为和严重不良行为的处理仍然缺乏衔接。即使是对少年犯罪的处理，近年来，各地虽也在探索“司法保护一条龙”和“社会帮教一条龙”，但由于缺乏制度支撑，司法实践中，在司法机关之间、司法处理与社会帮教之间以及不同帮教主体之间，仍缺乏相应的协调机制，以致难以发挥教育的整体性效果。

[1] 参见张鸿巍：《少年司法通论》，人民出版社2008年版，第51—58页。

[2] 参见田幸：《建立少年法院的几点设想》，载《青少年犯罪问题》2001年第4期。

[3] 吴邦国：《在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话》，载《中国人大》2011年第2期。

[4] 参见《中国法律年鉴》（2013），中国法律年鉴社2013年版，第140页。

[5] 姚建龙主编：《中国少年司法研究综述》，中国检察出版社2009年版，第5页。

[6] 参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学》，法律出版社2000年版，第10—25页。

[7] 参见狄小华：《从“私力救济”到“公力救济”——刑事诉讼中的权力与权利关系分析》，载《江苏社会科学》2004年第2期。

[8] 参见王雪梅：《儿童权利保护的“最大利益原则”研究（上）》，载《环球法律评论》2002年第4期。

[9] 参见张鸿巍：《少年司法通论》，人民出版社2008年版，第275页。

[10] 参见姚建龙：《转变与革新：论少年刑法的基本立场》，载《现代法学》2006年第1期。

[11] 参见狄小华：《多元恢复性刑事解纷机制研究》，法律出版社2011年版，第105—116页。

[12] 参见张鸿巍：《少年司法通论》，人民出版社2008年版，第53—58页。

[13] 我国刑法对减刑、假释的规定，充分体现了以报应限制功利的立法精神，如罪犯经过减刑，其实际执行的刑罚不得低于原判刑期的一半。

[14] 参见王平主编：《恢复性司法论坛》（2006年卷），群众出版社2006年版，第375页。

[15] 参见狄小华：《惩罚、保护与回归——中国少年刑事司法目的之考量》，载尹吉主编：《检察研究》（2008年第2卷），中国检察出版社2008年版。

[16] 姚建龙：《转变与革新：论少年刑法的基本立场》，载《现代法学》2006年第1期。

[17] 朱胜群编著：《少年事件处理法新论》，台北三民书局1976年版，第51页。

[18] 参见邹川宁主编：《少年刑事审判若干程序问题研究》，法律出版社2007年版，第35页。

[19] 笔者在2007年组织了对62名在押未成年犯的调查，其中有关庭审教育效果的评价，仅有1名未成年犯选择了“印象深刻”，其他未成年犯都选择了“印象不深”或“没有印象”。