二、损害与赔偿

抵押权应属于侵权行为保护之对象，已如上述，然而关于侵权行为规定之保护目的，乃在于对侵权行为人主张损害赔偿，而损害赔偿之原则为“无损害无赔偿”，是以抵押权人欲主张损害赔偿者，必先面对有何损害可为主张之课题！抵押权之交换价值固因侵权行为而受影响，甚至于担保功能丧失，但抵押权人是否即可谓因此而受损害？盖抵押权为担保物权，其目的乃在于债权届期不受清偿，抵押权人始得就抵押物行使其变价权，在债权尚未届清偿期者，抵押权人是否将来有不受清偿之可能，尚处于不确定之状态，届时债务人主动清偿债务者，抵押权人之债权已受清偿，抵押权也因而消灭，纵此时抵押权早已不存在，对抵押权人而言，并未有任何不利益可言。是以，抵押权在所担保之债权尚未届清偿期前，功能已有所减损或丧失者，是否即属损害？究竟抵押权受损害之意义为何？应如何回复其权利，以为损害之赔偿？

（一）抵押权之损害

1.抵押权人给付基础不存在

对于抵押权之侵害，原本有对抵押物体本身及对抵押权利之侵害可能，但无论何种侵害，均将使得抵押权之交换价值受有影响，造成抵押权之担保功能减损或丧失，此即为抵押权之侵害，立法者对于抵押权之保护，无论是抵押权之物上代位的规定，或是抵押权保全之规定，其所着眼者，并非以抵押权人实际发生损害为考量。事实上，抵押权受侵害所造成之影响，虽非立即造成抵押权人整体财产价值因此而减少，但却使得抵押权交换价值丧失，抵押权人之保障因而受到影响，抵押权设立之目的不复存在。抵押权人既于抵押权设定时有所给付（例如提供融资、提供货物），其与抵押人为抵押权人设定抵押权所为之给付，二者虽非立于对价之关系，但在通常情形，设定抵押权均是促使抵押权人给付之重大原因，无抵押物提供担保，债权人之融资意愿、额度、期限及其他条件等，均会另作其他考量，此何以在抵押物价值减损或灭失时，债务人若不依抵押权人之请求补充担保者，物权法即允许抵押权人提前实行抵押权，盖抵押权人原本提供资金所考量之因素已全然不同，其本于此因素所为之给付业已丧失基础，严重影响当事人间交易活动之维系。至于抵押权遭受涂销，且抵押物已移转于第三人者，更使得抵押权消灭，担保功能不复存在，就此抵押权人所受损害之程度，与抵押物之毁损或灭失相比，其法律上评价之基础应无不同，自不应有不同之法律效果。

2.期待利益之受阻

对于将来可发生之权利或利益，已依现存之一定法律关系，享有法律上期待利益之人，法律得选择对之加以保护，以维系正常之经济秩序，例如法律行为附停止条件者，当事人于条件成否未定前，有损害相对人因条件成就所应得利益之行为，负损害赔偿责任（§100）；因条件成就而受不利益之当事人，如以不正当行为阻其条件之成就者，视为条件已成就，如以不正当行为促其条件之成就者，视为条件不成就（§101、我国大陆地区《合同法》第45条）。抵押权于设定后，其权利已确实存在，而非将来始存在，故其与期待权之概念不相符合。但抵押权之实行，有相类似于法律行为附条件之性质，抵押权人实行抵押权，须待债权届清偿期债务人不清偿债务时，有如以此为条件般，待条件成就时，始足以完全发挥其担保功能。因此，当事人于设定抵押权时，对此担保功能之维系，均应有相当之认识与尊重，若有损害抵押权人将来实行抵押权之条件成就事由发生，法律更应提供救济途径。立法者对此早已有所认识，是以物权法上有对抵押权保护之特别规定，其所考量者，即系在实行抵押权之条件成就前，抵押权之担保功能不应容许任意破坏。至于对于抵押权经涂销登记且抵押物已移转于第三人，导致债权人无法如预期般取得抵押权，造成债权人成为无担保之普通债权人，抵押权之担保功能丧失殆尽，增加了债权人受偿的风险，违反了当事人当初设定抵押权成立基础之条件，其情形较抵押物毁损或灭失，使得抵押权之交换价值尽失者，应无不同之损害情况，法律对此更不应有不同之对待。立法者虽在抵押物毁损或灭失者，为维护抵押权之担保功能，赋予抵押权人本人以物上代位或保全之权限，但实务在此却以抵押权人之实际财产发生损害与否，为判断抵押权人受有损害之依据，实已忽视立法者在物权法就抵押权之担保功能所为之特别考量！

（二）抵押权之赔偿

抵押权经由上述等方式受侵害者，抵押权之担保功能尽失，已属于对于立法者保护客体之侵害。抵押权人所受之损害，即为交换价值及担保功能之丧失，抵押权人所欲请求回复者，亦以回复担保为其主要考量。是以抵押权人所得主张者，应系以回复他方损害发生前之原状为原则（§213、我国大陆地区《民法通则》第117条），其方式包括物上代位及补充担保等。至于在抵押权经涂销登记，抵押物已移转于第三人者，实无法回复原本抵押权设定之状态，抵押权人仅得请求金钱赔偿[27]，惟此时所谓之金钱赔偿请求权，亦仅系为达到回复原状之目的所为之替代，抵押权人并非因此享有提前受偿之权限，而系以补充担保之方式请求金钱给付，亦即以补提担保之方式，以回复原本抵押权存在之担保状态，其无法以原物或具有相当价值之物补提担保者，自应以金钱代之，但应许债务人请求就该金钱为提存，以充担保之用！至于债务人不遵补提担保之规定者，抵押权人能否提前实行抵押权，就两岸现行法之规定而言，似尚缺乏法律依据，而有待立法规定以完善其保护抵押权之担保功能。