十八、债权人有权根据其与保证人的约定选择担保的行使顺序

关键词：物的担保，人的担保，行使顺序，约定

问题提出：债权既有物的担保又有人的担保，且保证人在担保书中无条件赋予了债权人在债务人未履行还款义务时直接向其追索的权利，则债权人能否要求保证人承担全部债务的保证责任？

案件名称：黄山长江徽杭高速公路有限责任公司、上海新华闻投资有限公司与招商银行股份有限公司合肥马鞍山路支行借款担保合同纠纷案。

审理法院：一审法院为安徽省高级人民法院，案号为(2010)皖民二初字第00004号；二审法院为最高人民法院，案号为(2011)民二终字第113号。

法院观点：关于债权人如何选择实现债权的约定，具体、明确，是当事人的真实意思表示，且与公序良俗、诚实信用原则均不违背，法律、法规对此亦无禁止性规定。债权人有权基于其如何更有利于实现债权的判断，依据合同约定选择保证人承担担保责任。

案情简介

上诉人（原审被告）：黄山长江徽杭高速公路有限责任公司（以下简称徽杭高速公司）

上诉人（原审被告）：上海新华闻投资有限公司（以下简称新华闻公司）

被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司合肥马鞍山路支行（以下简称招商银行马鞍山路支行）

徽杭高速公司分别于2004年7月14日、7月28日向招商银行马鞍山路支行申请办理两笔长期贷款，并分别签订了编号2004年合马支信字第11040701号和编号2004年合马支信字第11040702号《借款合同》，两份合同各借款1亿元整，借款期限为5年。合同项下贷款本息及其他一切相关费用由新华闻公司作为保证人，该公司须出具不可撤销担保书；合同项下贷款由徽杭高速公司以其所有或者有权处分的徽杭高速公路安徽段收费权作抵（质）押，双方另行签订抵（质）押合同；招商银行马鞍山路支行为实现债权而支付的律师费、诉讼费等所有费用由徽杭高速公司全数负担。

合同签订以后，徽杭高速公司以徽杭高速公路安徽段部分公路收费权作为质押，并经过安徽省交通厅批复同意。新华闻公司分别于2004年7月14日、7月28日向招商银行马鞍山路支行出具了《不可撤销担保书》，承诺“本担保人保证担保的范围为借款合同项下借款人的全部债务，包括借款合同项下借款本金人民币1亿元整和利息、罚息及其他一切有关费用。本保证人确认对上述保证范围内的全部债务承担经济、法律上连带责任。如借款人未按借款合同及时偿还贷款本息及相关费用，或者发生《借款合同》第13.1条规定的其他任何一项违约事件，贵行有权直接向本保证人追索，而无须贵行先行向借款人进行追索。即使有第三人为借款合同提供物的担保，贵行仍有权选择先行向本保证人进行追索。本担保书是独立、持续有效、不可撤销和无条件的，不受借款合同效力的影响，不受借款人与任何单位签订的任何协议、文件的影响，也不因借款人的欺诈、重组、停业、解散、清算、破产等任何变化而变化；贵行根据借款合同第13条的规定停止发放尚未发放的贷款，提前收回已发放的贷款，均不影响本保证人依据本保证书所承担的担保责任。”

嗣后，招商银行马鞍山路支行分别于2004年7月15日、30日按约向徽杭高速公司放款1亿元人民币。贷款期满，徽杭高速公司因资金周转原因不能还款，招商银行马鞍山路支行与徽杭高速公司于2009年7月10日就前述两笔长期贷款签订编号2009年合马支展信字第11090701号《借款合同展期协议书》，约定：“展期分别到2010年11月15日和2011年7月30日。展期期间的贷款利率采用浮动利率。新华闻公司在《借款合同展期协议书》上签字盖章。展期期限届满，徽杭高速公司未按约还本，新华闻公司也未承担担保责任。

各方观点

上诉人(原审被告)新华闻公司观点：本案应适用《担保法》，在招商银行马鞍山路支行放弃质押权所担保的债权范围内，作为保证人的新华闻公司免除承担保证责任。

1.本案两份《借款合同》均签订于2004年，并由主债务人以徽杭高速公路安徽段的收费权为借款提供质押担保，新华闻公司提供连带责任保证的《不可撤销担保书》出具时间也是2004年。《借款合同展期协议书》仅仅是对原借款期限的延展，并未因此产生新的借贷和担保法律关系。据此，本案应该适用借贷及担保行为发生时有效施行的《担保法》，不适用2007年10月1日生效的《物权法》。

2.《担保法》第四条规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。据此，担保法律关系中的“第三人”不应包括债务人或者债权人在内。由于本案两笔借款均由债务人自身提供质押担保，因此不属于《担保法司法解释》第三十八条第一款关于第三人提供物的担保的情形。

3.《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因本案保证涉及担保物权的实现，根据物权法定原则，在《担保法》等法律没有容许当事人例外约定的情况下，即使当事人有例外约定，也应属无效。

被上诉人(原审原告)招商银行马鞍山路支行观点：新华闻公司依法应当对本案贷款的偿还及为实现债权所发生的费用承担保证责任。

1.新华闻公司虽然出具《不可撤销担保书》的日期为2004年7月，但其在2009年7月10日的《借款合同展期协议书》上签字盖章，明确其继续为展期贷款提供担保，实际上是产生了一个新的担保法律关系。该担保关系成立于2007年10月1日生效的《物权法》之后，应当适用《物权法》第一百七十六条、第一百七十八条的规定。

2.《不可撤销担保书》约定，“即使有第三人为借款合同提供物的担保，贵行仍有权选择先行向本保证人进行追索”。该“第三人”系指包括主债务人徽杭高速公司在内的第三人，所以招商银行马鞍山路支行仍有权选择先行向新华闻公司进行追索。

3.新华闻公司出具《不可撤销担保书》时明知徽杭高速公司已经向招商银行马鞍山路支行提供质押，其仍然为徽杭高速公司提供不可撤销担保，表明其无条件赋予招商银行马鞍山路支行直接向其追索的权利。

法院观点

安徽省高级人民法院一审认为：徽杭高速公司应偿还招商银行马鞍山路支行案涉贷款全部本息。关于新华闻公司对案涉贷款的偿还应否承担担保责任及承担责任范围问题。鉴于担保人新华闻公司在《不可撤销担保书》中的承诺，招商银行马鞍山路支行在徽杭高速公司未履行还款义务时诉请新华闻公司对案涉《借款合同》项下债务承担连带担保责任有事实依据，该院予以支持。该《不可撤销担保书》是保证人新华闻公司向债权人招商银行马鞍山路支行出具的，该份担保书的当事人仅为两方，即新华闻公司和招商银行马鞍山路支行，故对于该《不可撤销担保书》中“即使有第三人为借款合同提供物的担保，贵行仍有权选择先行向本保证人进行追索”中“第三人”，结合该保证为独立的、无条件的保证，应该理解为包括主债务人徽杭高速公司，也就是说即使有包括主债务人徽杭高速公司在内的第三人为借款合同提供物的担保，招商银行马鞍山路支行仍有权选择先行向新华闻公司进行追索；且新华闻公司出具该《不可撤销担保书》时明知主债务人徽杭高速公司已经向债权人招商银行马鞍山路支行提供质押，其仍为徽杭高速公司提供案涉《不可撤销担保书》，表明新华闻公司无条件赋予了招商银行马鞍山路支行在徽杭高速公司未履行还款义务时直接向其追索的权利。

况且，2009年7月10日新华闻公司亦在《借款合同展期协议书》上签字盖章，确认《不可撤销担保书》继续有效，而2007年10月1日施行的《物权法》第一百七十六条明确规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。”可见，对于被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，现行相关法律尊重当事人实现债权的约定，尊重债权人追索时的选择权。故新华闻公司关于招商银行马鞍山路支行放弃质押权情况下无权要求其承担保证责任的抗辩理由不能成立，有悖双方实现案涉债权的约定，该院不予支持。

《不可撤销担保书》明确约定新华闻公司担保责任的范围包括案涉《借款合同》项下借款人的全部债务，而案涉《借款合同》约定其项下借款人债务包括招商银行马鞍山路支行为实现债权而支付的诉讼费等所有费用，故新华闻公司应对案涉《借款合同》项下包括招商银行马鞍山路支行为实现债权而支付诉讼费等费用在内的全部债务承担连带担保责任，新华闻公司关于此节抗辩理由不能成立，该院不予支持，判决新华闻公司对徽杭高速公司上述债务承担连带清偿责任。

最高人民法院二审认为：《不可撤销担保书》约定：“本保证人确认对上述保证范围内的全部债务承担经济上、法律上的连带清偿责任。如借款人未按借款合同及时偿还贷款本息及其他相关费用，或发生《借款合同》规定的任何一项违约事件，贵行有权直接向本保证人追索，而无须贵行先行向借款人进行追索。即使有第三人为借款合同提供物的担保，贵行仍有权选择先行向本保证人进行追索。……贵行发出的索偿通知书是终结性的，本保证人对此绝无异议。对于借款人拖欠贵行的款项，本保证人同意在收到贵行书面索偿通知书之日起五日内如数予以偿还，无须贵行出具任何证明。”从上述约定看，新华闻公司承诺在债务人徽杭高速公司违约时，招商银行马鞍山路支行有权直接向其追索，而无须先行向徽杭高速公司主张债权；新华闻公司对于招商银行马鞍山路支行的索偿没有任何异议。此项关于债权人如何选择实现债权的约定，具体、明确，是当事人的真实意思表示，且与公序良俗、诚实信用原则均不违背，法律、法规对此亦无禁止性规定。债权人招商银行马鞍山路支行有权基于其如何更有利于实现债权的判断，依据合同约定选择保证人承担担保责任。故新华闻公司提出其应当在招商银行马鞍山路支行放弃物保的范围内免除担保责任的主张，与合同约定不符，该院不予支持。

关于法律适用问题，本案债权最初设定质押担保行为发生于《物权法》实施之前，但新华闻公司于2009年7月在《借款合同展期协议书》上作为保证人签字盖章，应属对于《不可撤销担保书》的再次确认，所以原审判决适用《物权法》第一百七十六条的规定，判令新华闻公司承担保证责任并无不妥。但是，原审判决认为《不可撤销担保书》是保证人新华闻公司向债权人招商银行马鞍山路支行出具，当事人仅为两方，其所述“第三人”应理解为包括主债务人徽杭高速公司在内。该理解、认定，不符合担保法律关系中“第三人”的通常理解。故徽杭高速公司和新华闻公司关于“第三人”不应包括债务人徽杭高速公司在内的上诉意见，该予以支持。但上述问题并不影响本案担保人承担责任的认定结果。最高人民法院维持一审法院该项判决。

法官点评

本案涉及的问题是：一、债务人提供物的担保时，保证人是否可以通过约定或承诺突破《担保法》第二十八条的规定，由保证人对全部债权承担保证责任。《担保法》第二十八条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。《担保法司法解释》第三十八条第一款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。这一规定是对《担保法》第二十八条第一款的规定作了限缩性解释，即同一债权既有保证又有物的担保的，如果物的担保是由主债务人提供的，则保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；如果物的担保是由第三人提供的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。在本案中，保证人向债权人承诺“贵行有权直接向本保证人追索，而无须贵行先行向借款人进行追索”、“贵行发出的索偿通知书是终结性的，本保证人对此绝无异议。对于借款人拖欠贵行的款项，本保证人同意在收到贵行书面索偿通知书之日起五日内如数予以偿还，无须贵行出具任何证明”，而出具《不可撤销担保书》时，保证人明知借款人亦为质押人，无须先行向借款人追索意即债权人可以选择行使保证债权或担保物权，也即突破了在债务人提供物的担保时应适用的“物权担保先于债权担保实现的原则”。对此最高人民法院的观点为此系当事人的真实意思表示，且与公序良俗、诚实信用原则均不违背，法律、法规对此亦无禁止性规定，应为有效。

二、物的担保与人的担保实现顺序问题。首先，关于本案的法律适用。虽然最初设定质押及新华闻公司提供保证时《物权法》尚未实施，但保证人新华闻公司于2009年7月在《借款合同展期协议书》上签字盖章系民事法律行为，即确认其愿意继续履行《不可撤销担保书》的内容，该行为发生在《物权法》实施后，故应当适用《物权法》来调整物的担保及人的担保行使顺序的问题。其次，对于物的担保及人的担保行使顺序，《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该条款实际系在《担保法司法解释》第三十八条的基础上，进一步作了区分，明确了如果当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则尊重当事人的意思自治，债权人应当受该约定顺序之约束。如债权人与保证人进行约定，保证人亦应受此约束；如果没有约定或约定不明确，则按物的担保与保证并存时责任顺序的一般原则处理。