1.4　相关概念

1.4.1　中小股东和中小股东权益保护

1.4.1.1　股东、控股股东和中小股东概念

股东是指组成股份有限公司或有限责任公司并在其中享有股东权利的人。股东资格的获得主要通过认购公司的资本或股份。

控股股东的重点是在“控制”。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）明确规定了两个控制概念：一个是控股股东，另一个是实际控制人。“控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。《上市公司收购管理办法》对控制权进行了详细规定，“存在下列情形之一的为拥有上市公司控制权：投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；中国证监会认定的其他情形”。因此综合控股股东和实际控制人的概念，本书控股股东采用的概念是能够实际支配公司的人（曹富国，2006）。

中小股东是相对于控股股东的概念，根据控股股东的定义，一般判定中小股东的原则有四点：①与控股股东相比，持有公司股份数量少、比例小，无法对公司形成有效影响，处于弱势地位；②分布广泛，难以集中，沟通困难，无法形成集体行动；③对公司事务持有“理性冷漠”的态度；④主要在证券市场比较活跃。因此，本书认为中小股东是指那些无法对公司经营和管理实施有效影响，实际上受控股股东支配的股东（罗培新，2000）。

1.4.1.2　权益、股东权益与中小股东权益保护

对权益的定义也有很多，主要分为：一是权益即利益；二是权益是权利和利益；三是权益即权利。郭峰（2003）指出：“权益大体亦可称为权利。权利，乃权利主体享有的法益。人类法律的发展史，本质上就是承认权利、创制权利、扩展权利、救济权利之历史。”本书不再对权利、权益、利益做明显区别。

股东享有股权是股东法律地位的重要体现之一（赵旭东，2006）。股东权益亦称股东权利，依照研究的领域不同股东权益有不同的含义。在会计学中，股东权益是指资产负债表中的“所有者权益”项目，也就是净资产，等于资产减负债；在经济学中，股东权益是指企业所有权，具体是指股东对企业的剩余索取权和控制权；在法学中，股东权益即股权，是指股东享有的权利，是基于股东资格而获得的公司赋予的各种权益或者权利，包括从公司获取经济利益以及参与公司管理的权利。本书的股东权益采用法学的角度，即采纳我国《公司法》的规定，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”具体包括：出席或委托代理人出席股东（大）会行使表决权、选举权和被选举权，依法转让出资或股份的权利、知情权、建议和质询权、股利分配请求权、新股认购优先权、提议召开临时股东大会权、股东大会召集和主持权、临时提案权、异议股东股份收买请求权、特殊情形下申请法院解散公司的权利、公司终止后对公司剩余财产的分配请求权、提起诉讼的权利。

《OECD公司治理原则》指出，股东的基本权利包括“稳妥可靠的所有权登记办法；可以转让自己的股份；定期、及时地获得公司的实质性信息；参加股东大会并投票；选举和罢免董事会成员；分享公司利润。”股东权利的分类有多种，如自益权与共益权、财产权、支配与经营权、救济与附属权、固有权与非固有权等。在我国主要采用的是自益权和共益权的分类，依据是股东行使权利的目的和内容。自益权是指股东为了自己的利益而行使的权利。共益权是指股东为了自己的利益同时兼顾公司的利益而行使的权利（赵旭东，2006；刘俊海，2004）。

1.4.1.3　中小股东与中小股投资者的区别

在公司治理领域里面常用的两类概念有：①法学和法经济学研究中的股东、中小股东以及小股东、少数股东的概念；②金融学研究中的投资者、中小投资者或者散户的概念。虽然中小股东和中小投资者在许多研究中互相替代使用，但是二者的内涵有着显著的不同。

按照《布莱克法律词典》，广义的投资者是指购买证券或其他资产的人，具体包括证券投资者和以资金或者设备投资于某地区的实业投资者。从证券投资的角度，我国《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中提出，投资者是指“在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织”。按照持有对象的不同，证券投资者又分为股票持有者（股东）和债券持有者（债权人）。由于我国债券市场并不发达，因此在我国诸多有关投资者概念的研究中投资者主要是指股票投资者。在众多的股票投资者中，资金少、实力差的个人投资者被称为“散户”或“中小投资者”，一般由层次比较低的居民构成，大多数是抱着投机的心理，普遍缺乏投资能力和自我保护意识，对公司事务并不关心。

张育军按照投资过程的不同阶段所呈现的不同权利状态，区分了股东和投资者（股票投资者）。一是在未投资之前，作为潜在投资人具有的基本权利，其无异于普通自然人和法人的权利。二是买卖证券或投资时，作为证券交易人的基本权利。投资者买卖证券时，是证券公司的基本客户，证券公司是投资者的委托代理人，提供有关证券投资业务的金融服务。投资人作为客户享有消费者权益。三是持有证券时，作为证券持有人的权利。当投资者持有债券时，投资者是公司的债权人，享有债权。当投资者持有股票时，投资者是上市公司的股东，享有股东权，即此时股东和投资者的内涵相同。

因此可以看出，中小投资者（股票）面临的不只是作为股东身份时，控股股东对中小股东权益的侵害，同时还要面临作为投资者时，证券市场的其他主体带来的侵害，如中小投资者与证券公司也存在代理问题，也会给中小投资者权益带来损失；市场上实力雄厚的大投资者可以单独或与上市公司以及其他机构联手操纵市场；股票交易过程的复杂化在股票交易的安全性和效率问题上也会导致中小投资者权益受到侵害。此时，中小投资者不仅在股东群体中是弱势群体，而且在证券市场上也是弱势群体。对中小投资者的保护不仅是保护其作为股东时的权利，而且要保护其作为潜在投资人时和进行证券交易时的权利。本书中的中小股东权益保护的概念，强调对股东权利的保护。

1.4.2　制度

1.4.2.1　制度的含义

制度广泛存在于我们的生活中，但是什么是制度，不同的学者给出了不同的定义。诺斯认为制度是“一个社会的游戏规则”，或者更规范地说，是“一种经济秩序的合作与竞争关系，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约”。康芒斯则把制度看成是“控制、解放和扩大个人行动的集体行动”。舒尔茨则将制度定义为一种行为规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为。Schotter（1981）认为“制度是一种被全体社会成员公认的社会行为规则，明确规定某种周而复始的特定情境下的行为”。博弈论的发展更为制度提供了新的视角。Sobel（2002）认为“制度环境有助于形成相匹配的信念，并有助于选择出某种均衡”。Calvert（1995）把制度描述成博弈实施的均衡。青木昌彦综合以上定义，认为制度是一个博弈过程，从而得出制度具有三种含义：制度是类似于博弈局中的参与人，制度是博弈规则，制度是博弈过程中参与人的均衡策略。

无论经济学家对制度的定义如何，人们越来越意识到制度的重要性。制度不再是传统经济分析中假定不变的变量，它是社会赖以存在和运行的基础，它的主要作用就是消除或降低社会交往中的不确定性。本书中的制度综合了诺斯和青木昌彦的定义，认为制度是指对中小股东权益保护有影响的一系列社会规则，它影响了中小股东以及与其权益保护相关的其他主体，包括上市公司、控股股东、经理、政府等的预期和博弈行为的选择。

1.4.2.2　正式制度和非正式制度

诺斯把制度分成正式制度和非正式制度。正式制度是人们有意识建立起来的并通过正式方式加以确定的各种制度，如各种成文的法律、法规、政策、规章、契约等。非正式制度是指人们在长期的社会生活中逐步形成的习惯习俗、伦理道德、文化传统、价值观念、意识形态等。正式制度来源于社会生产的专业化和劳动分工，非正式制度来源于社会的长期发展和文化沉淀。

1.4.2.3　正式制度和非正式制度的关系

正式制度和非正式制度存在着密切的关系：

首先，非正式制度是正式制度的基础，正式制度大多是在非正式制度的基础上形成的。威廉姆森（2000）把非正式制度看作是第一层次，也是最基本层的制度。例如，宗教、社会习俗和社会标准。它们变化缓慢，根深蒂固，历经千年依然延续。宪法及法律组成的制度是第二层次的制度，它的演进一般比较快。

其次，正式制度和非正式制度相互补充。正式制度不可能穷尽人的所有行为，即使在最发达的国家，法律化的正式制度也只是约束个人或组织行为选择中的一小部分，人们行为选择中的大部分是由非正式制度约束的。正式规则、非正式的习俗及其实施方式共同决定着人们的行为。

再次，正式制度和非正式制度必须相互协调，正式制度才能够发挥其作用，否则，非正式制度会阻碍正式制度的变迁和进入。正式制度可以在一夜之间改变，但是“非正式的习俗通常变化缓慢”。一定的正式制度安排只有与相应的非正式制度安排协调起来，才能有效得到实施，达到制度均衡，实现预期效益。同时，不适当的非正式制度安排也将干扰正式制度功能的发挥，扰乱社会运行的秩序，从而加大社会运行的操作成本，降低制度绩效。

最后，正式制度的执行成本高昂，而且时间漫长。如一次诉讼耗时长久，诉讼和执行成本都非常高，而通过非正式制度的安排可以大大降低正式制度的运行费用和成本，提高正式制度的运行效率。

1.4.3　法律和声誉

法律既是正式制度的重要组成部分，也是研究关注的焦点，LLSV的法金融理论便是对法律的重点研究。声誉是非正式制度的重要组成部分和研究对象。本书对中小股东权益保护的制度分析主要从以法律为主的正式制度和以声誉为主的非正式制度两个方面进行。

1.4.3.1　法律

在正式制度中，法律作为调整社会关系的重要制度得到了法学家、经济学家和管理学家的关注。法律也称法，广义而言，是国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可，并由国家强制力保证其实施的社会规范的总和。它包括宪法、法律（狭义而言）、法令、行政法规、条例、规章、习惯法等各种成文法和不成文法。

法包括法的制定、法的实施和法的实现三方面内容。法的制定也称立法，是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律与其他规范性法律文件及认可法律的活动。法的实施是指法在社会生活中被人们实际执行。按照实施法律的主体和法的内容，法的实施包括法的遵守、法的执行和法的适用。法的遵守又称守法，是指组织和个人依法行使其法定权利和履行法定义务。法的执行又称执法，广义的执法是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。狭义的执法是指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。法的适用又称司法，指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。因此，广义的执法包括了司法和执法。法的实现就是对法律实施的状况作出评价，如法律有没有产生效果以及效果如何。

本书中的法律是指与中小股东权益保护相关的法律、法规、司法解释等。广义上包括我国出台的所有法律、法规、司法解释，以及地方性法规，因为无论是中小股东还是上市公司，整体上都内嵌于我国法律背景中，我国的法律制度间接影响了中小股东的权益保护。例如，我国立法的发展、地区法律的发展都影响着中小股东权益的实现。狭义上，则仅指直接与中小股东权益保护相关的法律、法规。如公司法和证券法、关于公司法和证券法的司法解释、证监会和证券交易所的规定等。为了更好地反映制度对中小股东权益保护的效果，本书从广义的法的角度进行研究，具体分为两个层面：我国出台的所有法律、法规，以及直接与中小股东权益保护相关的法律、法规。在中小股东权益保护的法的实施上，广义上的法的实施如司法的发展、司法服务的发展都为中小股东权益保护的法的实施提供了大背景，间接影响了中小股东的权益保护。而对中小股东而言，法的实施的直接影响主要来自中国证监会及其下属机构和证券交易所。

1.4.3.2　声誉

声誉是非正式制度中的重要内容，声誉又称为“信誉”。阿罗（1974）指出：“信誉是社会系统赖以运行的主要润滑剂……他们提高制度的运行效率，从而使人们能够生产更多的产品或任何人们所重视的东西”。因此“一个没有信誉机制的社会是不可能有真正的市场经济的”（张维迎，2001）。声誉是一种无形资本，它体现了社会对个人或组织的认同。较高的声誉是个人和组织求得长远发展的法宝。个人声誉是个人能力、人品等的体现，较高的个人声誉有利于个人在人力资本市场上获得更高的报酬。良好的声誉需要长时间的积累和沉淀，需要个人和组织长期不懈的努力。但是声誉一旦被破坏，就会给个人或组织带来巨大的负面影响（张维迎，2001）。

企业声誉是企业利益相关者形成的看法和判断的综合体现，既包括对企业、企业高层、企业员工过去行为的评价，也包括对企业提供的产品或服务、能力等的评价。良好的企业声誉有利于企业降低融资成本、规范商业风险、改善经营管理、提高社会知名度、扩大市场份额。企业的声誉不好，在融资市场上就很难获得投资者的信赖，难以获得发展所需要的资金，在产品市场上不能获得顾客的好评，从而导致企业在市场上丧失竞争优势。

企业声誉是由多方面组成的，它是企业的经理人声誉、控股股东声誉、产品质量、服务态度、合同履约、责任（对股东的责任和对其他利益相关者的责任）等综合的反映。与中小股东权益直接相关的声誉包括经理人声誉、控股股东声誉、独立董事声誉等。产品的声誉、投资的声誉和供应商的声誉以及员工的声誉则通过影响经理人声誉、控股股东声誉以及独立董事声誉而间接影响中小股东权益。

1.4.3.3　法律和声誉的关系

作为正式制度的法律和作为非正式制度的声誉互相补充，对社会发展起到了重要的作用。

在作为正式制度的法律没有出现前，声誉机制就在发挥着重要的作用。从商品交换一开始，声誉就产生了（李士梅，2005）。即使是最早的、简单的物物交换，声誉也代表了双方对交换产品的认可，这是声誉的雏形。随着社会分工的深化以及商品经济的发展，交换或交易越来越复杂，甚至已经脱离了实物，如金融衍生品等，声誉越来越成为交换或交易不可或缺的因素。

即便作为正式制度的法律出现后，声誉也没有消失，作用反而越来越明显。现代经济被称为“信用经济”“信任经济”，恰恰是因为这一切的交易和交换都建立在信任的基础之上。如果没有声誉，交易费用会越来越高。在法律不完备、法律实施不给力，抑或法律的移植存在风险时，声誉更是起到了补充和加强的作用。

作为正式制度的法律，其立法成本和执法成本都比较高，而作为非正式制度的声誉变化虽然缓慢，但是具有长期性并根植于人们的思想和行为中，具有隐含的激励和约束作用，相对而言执行成本较低，因此声誉成为法律之外保护中小股东权益的另一股力量。